A clausura operacional da realidade processual

A Teoria Sistêmica Luhmanniana faz uma analogia à teoria do conhecimento ao falar da operação do sistema como um construtivismo operativo.338

336 _{Cf. PISANI, Andrea Proto. op. cit., p. 440-441: “Sotto questo aspetto l’onere della prova opera una} vera e propria semplificazione della fattispecie consentendo che il giudice possa conoscere dei diritti sulla base della allegazione e della prova dei soli fatti costitutivi (è evidente che, ove siano allegati al giudizio anche fatti impeditivi, modificativi, estintivi, essi dovranno essere conosciuti dal giudice, giacché la loro allegazione ha impedito il verificarsi in tutto o in parte del fenomeno della semplificazione della fattispecie).”

337 _{Cf. SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente. São Paulo: Cortez, 2000. p. 141:} “[...] Graças à ordem positivista, a natureza pode tornar-se previsível e certa, de forma a poder ser controlada, enquanto a sociedade será controlada para que possa tornar-se previsível e certa.[..]” 338_{Cf.LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. op. cit., p. 97: “Adicionalmente partimos de que} estas operaciones deben siempre pertenecer al sistema de derecho (y naturalmente pueden ser observadas desde fuera). Esto y no otra cosas es lo que afirma la tesis de la clausura operativa. Si se quisiera ajustar esto con la terminología de la teoría del conocimiento, se podría también hablas de “constructivismo operativo.”

A clausura operativa é necessária à construção da sua própria complexidade. Como diria Luhmann, para extrair ordem do ruído.339

A observação torna-se ponto crucial, quer nos sistemas luhmanninanos, quer na decisão judicial. Pense-se que auferir com clareza a comunicação pode ser de crucial importância à emissão da próxima comunicação. Assim por diante, transportar-se este raciocínio à decisão judicial, encontrar-se-á a importância da visualização pelo juiz da realidade processual no momento da sua decisão. 340

A investigação sobre o conhecer não é um privilégio dos tempos modernos. Numa conferência datada de 1973, o francês Foucault citava texto do alemão Nietzsche (escrito, por sua vez, um século antes) em que se ironizava sobre a possibilidade de se conhecer.

Nietzsche referia-se ironicamente a outro alemão Kant, como inventor do conhecimento, este que se dedicou a pesquisar sobre o conhecer em diversos prismas. A saber: o objeto do conhecimento; da naturalidade do conhecimento; da sua unidade; da verdade como resultado da investigação.

Não obstante a profundidade do estudo, em síntese, acreditava que o conhecer é um jogo, em que o resultado é a composição e a compensação entre rir, chorar e detestar. Para então, indagar-se: o que se vê (ou reutilizando a

339 _{Cf Ibidem, p. 98: “El avance de teoría consiste en la afirmaciónde que para que el sistema} construya su propia complejidad es necessaria la clausura operativa – frecuentemente se formula como condición para extraer ‘orden del ruido’”.

340 _{Cf. LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. op. cit., p. 23-24: “E così anche l’osservatore, mentre} effettua l’osservazione, è il terzo escluso. Da ultimo, se si considera che osservare è sempre un’operazione che deve essere effettuata da un sistema autopoetico e che indica questo sistema in questa funzione come osservatore, questo porta ad afferamare: l’osservatore è il terzo escluso del suo osservare. Nell’osservare egli non può vedere se stesso. L’osservatore è il non – osservabile, dice in modo rapido e conciso Michel Serres21_{. La distinzione che l’osservatore rispettivamente utilizza}

per indicare l’una o l’altra parte, serve come condizione invisible del vedere, come punto cieco. E questo vale per ogni osservare, indipendentemente dal fatto che l’operazione sia psichica o sociale, che venga realizzata come processo attuale della coscienza o come comunicazione.”

nomenclatura, o que se conhece) quando se depara com o Direito. Certamente, não se encontra a verdade e não mais necessariamente reproduz-se a ordem.

Ademais disso, a constitucionalização do Direito reforçou a sua positivação. Pouco espaço restou à Filosofia do Direito, até pela razão do Direito resumir-se às decisões. Atual face, num mundo sem faces. O Direito tornaria grotesca a concepção do conhecimento dos fundamentos, como a idéia de que um consenso sobre os fundamentos possa dar-lhe validade.341

Nesse contexto, a referência ao observador é ponto crucial na tarefa de se conhecer o Direito, quanto mais se sabe, percebe-se: menos se sabe. Na mesma linha, a premissa de transferência de conteúdo ao comando é sugestiva, contudo como afirma De Giorgi ingênua; e, portanto, a realidade pode ser tida como compreensão do que seja o Direito. Por ela, permite-se formar uma idéia de orientação aos indivíduos, mesmo pela multiplicidade de conceitos possíveis.342

Ocorre, porém, que a proporção da recursividade da operação, forma- se uma seqüência interna de operações. Por elas, tem-se um sistema operacionalmente fechado, diferenciado pelas repetições das comunicações do seu ambiente. Por essa operação, o sistema forma sua nova forma.343

341 _{Cf. DE GIORGI, Raffaele. O deus com barba e o deus sem barba. In: Direito, Tempo e Memória,} op. cit., p. 175. No âmbito filosófico, muito se investigou sobre a capacidade de compreensão. Dentre tantas abordagens, a de Kant merece ser ressalvada. Sobre a investigação kantiana da capacidade de se conhecer, ver MARTIN-CALERO, José Luis Colomer. La teoria de la justicia de Immanel Kant. Machid: Centro de estudios constitucionales, 1995. p. 19: “Es casi seguro que hoy no si nos ocurriria pensar et territorio del conocimiento como una ‘isla de verdad’ – isla segura, ya explorada y delimitada – rodeada de un ‘barrascano oceano’, engañoso en su aparencia practicable, de ilusiones y planteamientos sin respuesta”. Ver KANT, Immanuel. Crítica da faculdade do juízo. Tradução e notas Antônio Marques; Valério Rohden. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1998.

342 _{Cf. DE GIORGI, Raffaele. O deus com barba e o deus sem barba. op. cit., p. 175.}

343 _{Cf. SCHUARTZ, Luis Fernando. op. cit., p. 104 e 120, desta um pequeno trecho: “[...] todo sistema} social é sistema autopoiético fechado que opera sobre a base de comunicações”.

3.7 A construção da realidade processual por meio das provas - Proposta de