A consensualidade

A arbitragem, embora de cunho jurisdicional, baseia-se em origem contratual oriunda da convenção arbitral. Esta, por sua vez, é a forma de manifestação do consenso

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DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 101.

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dos particulares de submeter litígios, supervenientes ou presente, à decisão do juízo arbitral.108

Com base nesse ponto, a aplicação da convenção de arbitragem delimita-se em dois pontos: o primeiro, a vinculação à arbitragem ocorrerá somente com relação às situações decorrente do contrato onde estiver inserida a convenção; e o segundo, delimita as partes do negócio jurídico, ou seja, aquelas que consentiram com a utilização da arbitragem para solucionar as disputas de certo negócio.109 Percebe- se, desse modo, ao analisar a convenção que a arbitragem se fundamenta na consensualidade.110 Logo, o consentimento confere validade à convenção e, consequentemente, à arbitragem.

A jurisprudência corrobora a afirmação de que se faz necessária a manifestação da parte para caracterizar o consentimento. Desse modo, no julgamento da Sentença Estrangeira Contestada – SEC – nº 967/GB, a Corte Superior de Justiça111

entendeu que

[...] A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados à arbitragem.[...]

A LArb impôs conduta aos sujeitos para confeccionar a convenção, a fim de que esta corresponda à vontade livre e consciente das partes de submeterem à jurisdição arbitral. O art. 4º, § 1º, determina que a cláusula compromissória deva ser estipulada por escrito:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

108

FOUCHARD; GAILLARD; GOLDMAN. International commercial arbitration. Países Baixos: Kluwer, 1999, p. 253.

109

CARDOSO, Paula Butti. Limites subjetivos da convenção de arbitragem. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. p. 15- 16.

110

HANOTIAU, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actios. The Hague: Kluwer Law International, 2005. p. 52.

111

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. (grifo nosso)

Reforça o referido entendimento o art. 37, II, da LArb,112 ao estabelecer como requisito para homologação de sentença arbitral estrangeira a convenção de arbitragem original, ou cópia devidamente certificada.

A nível internacional, a CNY, no art. II (1)113 determina a forma escrita para a convenção, assim como o mesmo pensamento encontra-se manifestado no art. 7°, Opção I, da Lei Modelo UNCITRAL.114 Esta traz noção do que considera como acordo escrito, atenta à nova dinâmica das relações jurídicas e os novos meios de comunicação entre as partes:

[...]

(2) A convenção de arbitragem deve ser feita por escrito.

(3) A convenção de arbitragem tem forma escrita quando o seu conteúdo estiver registrado sob qualquer forma, independentemente de a convenção de arbitragem ou o contrato terem sido concluídos oralmente, por conduta ou por qualquer outro meio.

(4) O requisito de que a convenção de arbitragem seja celebrada por escrito é preenchido por uma comunicação eletrônica se a informação contida em referida comunicação é acessível de forma a possibilitar sua utilização para referência futura; “comunicação eletrônica” significa toda e qualquer comunicação utilizada pelas partes por meio de mensagens de dados; “mensagem de dados” significa a informação gerada, enviada, recebida ou armazenada por meios eletrônicos, magnéticos, ópticos ou similares, incluindo também, mas não apenas, o intercâmbio eletrônico de dados (“eletronic data interchange - EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou a telecópia.

(5) Ademais, uma convenção de arbitragem é escrita se estiver contida em uma troca de petições entre as partes, em que uma das partes alega a existência da convenção de arbitragem e a outra não a nega.

112

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com: I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

113

Artigo II, da CNY: 1. Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem. 2. Entender-se-á por "acordo escrito" uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.

114

Lei Modelo UNCITRAL. Art. 7°, Opção I: Definição e forma do convenção de arbitragem (como adotado pela Comissão na sua 39.ª sessão, em 2006) (1) “Convenção de arbitragem” é o acordo pelo qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode adotar a forma de uma cláusula compromissória em um contrato ou a de um acordo autônomo.

(6) Em um contrato, a referência a qualquer documento que contenha uma cláusula compromissória constitui uma convenção de arbitragem por escrito, desde que a referência seja feita de modo a tornar a cláusula parte integrante do contrato.

Por conseguinte, o consentimento expresso pela convenção arbitral constitui fundamento da arbitragem, de maneira que as normas nacionais, bem como internacionais impõem a necessidade da formalidade escrita para a convenção. Isso confere legitimidade e contribui para o favor arbitral, de modo a vincular as partes firmantes ao julgamento pelo juízo arbitral.