V. O USO DE MALWARE COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA EM
5. A consequente necessidade de previsão e precisão legal do malware como
O uso de malware é possivelmente o meio mais gravoso de obtenção de prova que pode ser consagrado legalmente em um Estado Democrático de Direito. Para Ramalho, representa um elevado nível de danosidade social, onde a monitorização remota de um indivíduo no seu computador traduz-se em uma potencial intromissão no núcleo intangível da intimidade pessoal, ofendendo gravemente os mais variados direitos fundamentais já estudados aqui, como a reserva da intimidade da vida privada, a inviolabilidade do domicilio, o direito a não autoincriminação, a confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos, entre outros.300
Para situações como essa, conforme o autor, a própria Constituição da República Portuguesa prevê, em seu art. 32º, a nulidade da prova obtida mediante tortura, coação, ofensa a integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações. Corroborando com essa proteção, o art. 126º do CPP, relativo à epígrafe “Métodos proibidos de prova”, refere que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”, o que se traduz em uma garantia processual.
Nesse sentido, não se pode admitir que um meio de obtenção de prova que fere de maneira inquestionável, e talvez até incomparável, a área nuclear e inviolável da intimidade e a confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos, explore os silêncios e lacunas da lei e venha a ser legitimado pelo interprete do direito com base nos dispositivos analisados anteriormente, que não dão azo suficiente para que a medida marque presença no quotidiano dos tribunais e dos cidadãos. Mas da mesma maneira,
299 ANDRADE, Manuel da Costa, 2009, p. 157 e 168. 300
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não pode o legislador fechar os olhos para esse problema e abrir mão da utilização de um recurso tão eficiente para obtenção de prova, que pode se mostrar como uma verdadeira arma no combate aos tipos mais extremos de criminalidade.
Assim, assumindo as evidentes vantagens do uso de malware para descoberta da verdade e da recolha de provas em ambiente digital (levando-se em conta que o uso do mesmo permite contornar as diferentes medidas antiforenses estudadas aqui, já que vigia a atividade em tempo real no sistema informático visado e envia as informações para os investigadores), se mostrando uma ferramenta muito eficiente para a prevenção e repressão das formas mais graves e ameaçadoras da criminalidade (criminalidade organizada e transnacional, terrorismo, etc.), e assumindo sua imprescindibilidade em certos casos, para que seja admitida a limitação e danosidade dos diversos direitos fundamentais que a medida atinge e o Estado ponha o pé virtual na casa do investigado de maneira legitima, encontrando-se assim o equilíbrio da balança, a consagração legal e constitucional da medida deve ser prevista pelo legislador com uma norma lisa, transparente e de especial densidade, com os respectivos pressupostos, requisitos e finalidades da instalação e utilização do malware como meio de obtenção de prova no processo penal, respeitando assim o princípio da proporcionalidade, da legalidade e da clareza.
Ademais, pela evidente eficácia desse meio de obtenção de prova digital, que por se inserir em sistemas informáticos pertencentes à um ciberespaço global que sofre diretamente com a limitação imposta pelo princípio da territorialidade da aplicação da lei processual penal, entendemos que a medida em questão merece cada vez mais ser prevista em iniciativas de caráter supranacional, com o intuito de uniformizar os requisitos e a legitimidade da mesma no maior número possível de Estados.
Mas justamente por ser um meio oculto e representar um elevado sacrifício de direitos fundamentais, Costa Andrade entende que não apenas as buscas online, mas todos os meios ocultos de investigação criminal (escutas telefônicas, agentes encobertos, etc.) estão sujeitos a uma intransponível exigência de reserva de lei, sendo admissíveis e válidos apenas se gozam de expressa e específica consagração legal. Com isso, o autor entende que segue a exigência da clareza e determinabilidade, onde a lei deve permitir identificar com segurança e rigor tanto o bem jurídico e o direito fundamental lesado ou atingido como o teor do respectivo sacrifício, além do fundamento, fim e limites da intromissão, estando ela finalisticamente vinculada. Caso não seja assim, nos casos em que se utilize o malware para obtenção de prova, o visado
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poderá sofrer pesquisas exploratórias e uma monitorização desproporcional, indo além das finalidades da investigação. Assim, por vivermos em uma era de incessante progressão tecnológica, a oferecer constantemente novos meios (ocultos) de investigação, esses terão sua produção e valoração ilegais e ilegítimas enquanto não houver nova e pertinente intervenção do legislador ordinário, não se admitindo o recurso à analogia.301
É nessa linha que o autor afirma ser necessária a criação de uma teoria geral das formas ocultas de investigação, tratando-se, fundamentalmente, “de identificar as categorias e definir os princípios normativos basilares, comuns ás diferentes formas típicas de investigação e a sua ulterior aplicação, aberta ás singularidades de cada uma delas”.302
Em outros termos, trata-se de estabelecer os pressupostos gerais que a concreta aplicação das medidas deve obedecer, onde cada meio estará sujeito a exigências acrescidas ou atenuadas, segundo o princípio da proporcionalidade, que sempre deverá basear-se no potencial de lesividade e devassa da medida. Será exatamente sobre essas questões que trataremos no próximo capítulo.
301 ANDRADE, Manuel da Costa, 2009, p. 112-113. No mesmo sentido, ANDRADE, Manuel da Costa,
2011, p. 540-541.
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