2 FUNDAMENTOS DA AUTORIA NO DIREITO PENAL E FORMAS DE
3.2 OS REQUISITOS PARA A AUTORIA MEDIATA EM VIRTUDE DO DOMÍNIO DE
3.2.4 A consideravelmente elevada disposição do executor ao fato
O elemento da “consideravelmente elevada disposição do executor” à prática
do ilícito penal, como fundamento do domínio do fato do autor mediato que controla
349
AMBOS, Kai. Transfondos políticos y jurídicos de la sentencia… Op. cit. p. 83.
350
AMBOS, Kai. Loc. cit.
351
AMBOS, Kai. Loc. cit.
352
PERU. Corte Suprema de Justicia de La Republica Op. cit. p. 646.
353
CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori… Op. cit. p. 175;
PERU. Op. cit. p. 645.
354
CARO CORIA, Dino Carlos. Op. cit. p. 176; PERU. Op. cit. p. 646.
um aparato de poder, foi estipulado, primeiramente, por Schroeder, em sua tese
doutoral de 1965
356e, na visão dos autores em geral, foi utilizado pelo Judiciário
alemão no caso dos atiradores do muro de Berlim
357. Schroeder recusava a
fungibilidade como pressuposto do domínio da organização e colocava o elemento da
elevada disposição ao fato como essencial
358.
Roxin, quando elaborou sua monografia Autoría y dominio del hecho en
derecho penal em 1963, não havia inserido esse requisito entre aqueles necessários
para se verificar o domínio do fato pelo autor mediato, em uma estrutura de poder.
Apenas posteriormente, o jurista integrou à sua teoria o critério da predisposição à
realização do fato, promovendo, assim, uma aproximação com a teoria de
Schroeder
359e estabelecendo uma junção parcial também com a concepção de seu
discípulo Manfred Heinrich e com as teses de doutorado de Schlösser e Urban
360. Tal
integração, junto à consideração de que a fungibilidade não seria um componente
fulcral na realização de crimes por aparatos de poder, levou a uma forte restrição da
autoria mediata
361.
Não obstante Roxin tenha adotado a proposta de Schroeder como um
pressuposto necessário para a constituição da autoria mediata pelo domínio da
organização, posteriormente passou a entender que não seria um fundamento
autônomo dessa modalidade de autoria, mas, que deveria ser derivado dos demais
elementos
362. No seu recente entender, portanto, os três requisitos para a autoria
mediata já tratados neste texto “ensejam uma elevada propensão ao cometimento do
fato pelo autor direto”
363.
Roxin denomina tal elemento de “consideravelmente elevada disponibilidade
ao fato por parte do executor”
364e define essa concepção como a ideia de que, em
uma estrutura de poder organizada desligada do Direito, o indivíduo que realiza o
356
ROTSCH, Thomas. De Eichmann hasta Fujimori… Op. cit. p. 36.
357
AMBOS, Kai. Transfondos políticos y jurídicos de la sentencia… Op. cit. p. 87; SCHROEDER,
Friedrich-Christian. Disposición al hecho versus fungibilidad. In: AMBOS, Kai; MEINI, Iván (Ed.). La
autoría mediata: el caso Fujimori. Lima: Ara, 2010. p. 115-124. p. 120.
358
ROTSCH, Thomas. Op. cit. p. 36. Schroeder refere-se ao elemento como o “critério” de uso da
“resolución de cometer el hecho” ou da “disposición al hecho” (SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op.
cit. p. 117).
359
ROTSCH, Thomas. Op. cit. p. 39.
360
ROXIN, Claus. Apuntes sobre la Sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú. Op. cit. p. 99.
361
SCHROEDER, Friedrich-Christian. Op. cit. p. 122.
362
ROXIN, Claus. Apuntes sobre la Sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú. Op. cit. p. 100.
363
ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do “domínio da organização”… Op. cit. p.
311.
último ato típico estaria subordinado a inúmeras influências do aparato, as quais,
embora não retirem sua responsabilidade penal, tornam-no mais predisposto à
execução do fato do que outros potenciais criminosos
365. Assim, devido a tais
influências, a probabilidade de sucesso de uma determinação delitiva superior
aumenta e contribui para a configuração do domínio do fato e da autoria dos homens
dos níveis elevados
366.
Existem algumas circunstâncias que desempenham um papel aqui
367. O
pertencimento a uma organização suscita uma “tendência à adaptação” e integração
dos membros, o que pode levar a atuações sem reflexão em acontecimentos que
jamais se passariam com um indivíduo não integrado em tal meio
368. Além disso, em
tais contextos, a participação dos membros muitas vezes se pauta na ideia de que se
ele próprio não fizer algo, então, de todo modo, outro irá fazer
369. Ainda, em tais
situações, encontram-se pressupostos que se aproximam da autoria mediata pelo
domínio da coação ou do erro por parte dos homens de trás, pois, o executor direto
pode possuir medo de alguma represália interna na organização caso não atue ou,
por ter recebido “ordens de cima”, crê na sua impunidade, embora tenha grandes
dúvidas sobre o caráter ilícito de seu comportamento
370. Todos esses aspectos – os
quais não excluem a culpabilidade nem a responsabilidade do autor direto – levam à
propensão do executor imediato à realização do fato, o que, juntamente com a sua
fungibilidade, constitui elemento essencial da segurança a partir da qual os homens
de trás podem confiar na realização de suas ordens
371.
Roxin, ademais, afirma ter algumas razões a favor da elevada predisposição
ao fato pelo executor direto no seio de uma organização criminal: a estruturação
hierárquica conduz, por si só, a uma propensão à adaptação; o poder de mando dos
sujeitos de trás aproxima-se de uma coação – embora não alcance tal nível – pois, o
executor terá o temor de negar uma ordem devido à possibilidade de perda da sua
365
ROTSCH, Thomas. De Eichmann hasta Fujimori… Op. cit. p. 39; ROXIN, Claus. El dominio de
organización como forma independiente de autoría mediata. Op. cit. p. 20.
366
ROTSCH, Thomas. Op. cit. p. 39; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 20.
367
ROXIN, Claus. Op. cit. p. 20.
368
ROXIN, Claus. Loc. cit.
369
ROXIN, Claus. Loc. cit. Essa ideia de uma causalidade adiantada, porém, é criticada e não é capaz
de eximir os indivíduos de responsabilidade, como se pode verificar no argumento de Roxin com
relação às alegações da defesa de Eichmann (ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en
derecho penal. Op. cit. p. 274).
370
ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. Op. cit.
p. 20.
posição, de rejeição de colegas, etc., o que o conduz a possuir uma alta disposição à
realização do fato; a desvinculação do Direito pela organização pode aumentar a
determinação à prática do fato, pois, nesse meio criminal, o indivíduo tem maiores
chances de realizar o delito, seja por desejo de reconhecimento, por necessidades
profissionais, motivos sádicos, dentre outros; a própria fungibilidade do indivíduo pode
conduzir à disposição na prática do ilícito, pois, mesmo alguém que não praticaria
determinados fatos acaba direcionando-se à sua realização por poder entender que,
se ele não fizer, de todo modo outro o fará
372. Assim, em suma, pode-se afirmar que,
embora o aspecto da elevada disposição ao fato seja definido, para Roxin, a partir dos
outros 3 (três) elementos que fundamentam o domínio da organização, ele reforça a
fundamentação para a confirmação do domínio do fato dos superiores
373. Visto que o
domínio do fato do homem de trás depende da segurança com a qual sua ordem será
executada, ela aumenta se tais autores puderem dispor de uma alta determinação ao
fato por parte de seus executores
374.
A Corte Suprema de Justiça Peruana, no caso Fujimori, incorporando tal visão
do professor Roxin, considerou a elevada predisposição ao fato como um elemento
fundante da autoria mediata pelo controle de aparatos de poder (classificando-o como
o segundo pressuposto específico subjetivo
375, ao lado da fungibilidade). Tal
apreciação traz como consequência o fato de que, se este elemento não for verificado
na situação concreta, então não estará configurada a autoria mediata pelo domínio da
organização
376.
Deve-se ainda ressaltar que este requisito está vinculado à “predisposição
psicológica” do executor à realização do plano do aparato de poder
377. Desta feita,
seria um “internalizado interesse e convencimento do executor” para a realização do
fato que garante o cumprimento da ordem, e não a fungibilidade
378. São aspectos,
portanto, “eminentemente subjetivos”
379. Devido a tais pontos, o elemento da elevada
disposição ao fato reivindicaria uma “base fática de caráter psicológico”, distintamente
do pressuposto da fungibilidade, o qual não poderia ser provado faticamente, dado
372
ROXIN, Claus. Apuntes sobre la Sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú. Op. cit. p. 100.
373
ROXIN, Claus. Ibidem. p. 101.
374
ROXIN, Claus. Loc. cit.
375
CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la punición del ex presidente Alberto… Op. cit. p. 177.
376
PARIONA ARANA, Raúl. La autoría mediata por organización en la sentencia contra Fujimori. Op.
cit. p. 246.
377
CARO CORIA, Dino Carlos. Op. cit. p. 177, tradução nossa.
378