A constitucionalização ambiental no Brasil

Sem uma discussão maior, mas ainda, sobre os aspectos teóricos do sistema de princípios e regras que formam uma constituição, com os exemplos estrangeiros, tem-se condi­ ções de verificar como isso tudo motivou o tratamento das questões ambientais em tennos nacio­ nais, mais especificamente, sem o que, ter-se-ía um certo prejuízo na abordagem do objetivo es­ pecífico que é a questão da transparência das normas ambientais.

Cabe gizar, para recordar, que, pelo vértice teórico, vive-se no Estado Democrá­ tico de Direito, eminentemente constitucionalizado, no qual emerge um conjunto de normas jurí­ dicas positivas (regras e princípios) plasmadas num documento escrito (constituição) e que se a- presentam relativamente às outras do ordenamento jurídico, com caráter fundacional e prima-zia

normativa^^\

Verifica-se, que é difícil a compreensão desse regramento escrito e muitas vezes com matizes de consuetudinário, como é visto e posto na realidade atual, sem que se faça uma interpretação retroativa das diferentes maneiras como as questões eram tratadas nas organizações políticas e sociais de tempos anteriores cujos valores eram outros. Como explica Canotilho:

(...) entre o "constitucionalismo antigo" e o "constitucionalismo moderno" vão-se desenvolvendo perspectivas políticas, religiosas e jurídico-filosóficas sem o conhecimento das quais não é possí­ vel compreender o próprio fenômeno da modernidade constitucional. Mencionemos apenas al­ guns exemplos. É difícil compreender a idéia moderna de contrato social sem conhecermos o fílão da politologia humanista neoristotélica centrado na idéia de bem comum. A progressiva aceitação de "pactos de domínio" entre governantes e governados como forma de limitação do poder ganha força política através de crença religiosa do calvinismo numa comunidade humana dirigida por um poder limitado por leis e radicado no povo.'“

Por essas razões há que, necessariamente, ser feita uma caminhada histórica pelas constituições brasileiras, anteriores a de 1988, para encontrar, se existiram, referências (princí­ pios e regras) atinentes ao meio ambiente de modo a demonstrar-se quando e como começou a e- xistir esse “constitucionalismo ambiental” vertente, principalmente, na atual Carta Magna.

Na pesquisa efetuada, verifica-se que o regramento ambiental, praticamente não a- pareceu em nenhuma das constituições brasileiras que antecederam a de 1988. Não foram encon­ tradas preocupações específicas ou genéricas de maior relevância, salvo algumas disposições que, por esforço interpretativo, pode-se identificar como normas que guardaram pequena relação com as questões do meio ambiente. Aliás, expressão que não foi usada em nenhuma das cartas políticas anteriores à vigente constituição.

121 Ver CANOTILHO, JJ. Gomes, ob. c it, p. 1022, que explica: “A constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica de suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem juridica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-noimativa superior relativamente às outras normas do ordenamento juridico. Ressalvando algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normanim) afimando-se como fonte de produção juridica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio

da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição”.

A despreocupação com os problemas ligados ao ambiente natural, com o espaço construído ou histórico foram de todo descartadas pelos legisladores constituintes denotando que

0 homem dos séculos passados, nesse país, não encontrou suficientes razões para advertir ou pre­ venir os possíveis problemas que pudessem acontecer no espaço em que vivia. Contextualizando, as poucas regras encontradas são reveladoras do avanço legal para a respectiva época.

Na Constituição Imperial'“ de 1824, por exemplo, havia apenas uma referência tímida quando tratava da proibição das indústrias que, à época, fossem contrárias à saúde do hu­ mana. Note-se que o mundo, avançava em sua caminhada para a industrialização e mna medida com tal posição, era xmi enorme avanço, embora envolto na timidez da sua época.

O mesmo se diga da Constituição Republicana'^“, de 1891, que, também de forma tímida e ainda indireta, tratava da competência da União para legislar sobre suas minas e terras o que poderia ensejar a compreensão de que se tratava de uma norma de cunho ambiental.

O processo evoluiu com o advento da Constituição de 1934'^* que, mesmo guar­ dando a mesma timidez, foi um pouco além, de forma a contemplar o que chamava de riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas, caça e a exploração da pesca e também se preocupando com as belezas da natureza, a singularidade do patrimônio histórico, artístico e cultural.

A Constituição de 1937'“ , embora não tenha tido vigência, pode ser lembrada co­ mo 'documento' porque procurou a demonstrar uma certa preocupação protetiva com os monu­ mentos históricos, artísticos e naturais e teria inovado no que se referia às paisagens naturais.

Nas Constituições de 1946'” e 1967'^*, a matéria continuou sendo tratava de for­ ma incipiente, repetindo-se o que havia sido feito nas legislações constitucionais anteriores, sal­ vo a localização desses dispositivos no texto.

123 BRASIL, Constituição do Imperial, Biblioteca do Senado Federal , disponível em <http://www.recreio.senado.gov..br/4505/ALEPH/- /start/link >acessado em 30 de maio de 2002, constando-se o que consta do artigo 179, n*. 24.

124 Idem, acessado em 30 de maio de 2002. 125 Idem, ibidem.

126 Idem, ibidem, em cujo documento, pelo que se infere do seu artigo 134, trataria de forma mais ampla as questões anibientais e teria nnantido a normatizaçSo atinente à questão das competências, só que de forma mais sistêmica e organizada, de molde a separar recursos minerais da flora,

fauna e dos recursos hídricos. Como exemplo, nas competências da União, estaria a de legislar sobre minas, águas, florestas, caça, pesca e sua exploração, no artigo 16; subsolo, águas e florestas no artigo 18, o qual também concentrava a proteção das plantas e rebanhos contra moléstias e

agentes nocivos. 127 Id., ibidem.

128 Id. ibidem, observando-se o equivalente ao artigo 175 da anterior (1946) foi observado no artigo 172, acrescentando-se o parágrafo único.

Foram mantidas as competências da União para legislar sobre as normas gerais de defesa da saúde, sobre subsolo, jazidas, florestas, caça, pesca e

O diferencial ficou por conta da Emenda Constitucional n°. 1, de 1969 à Consti­ tuição de 1967, outorgada pela Junta Militar porque, pela primeira vez, no regramento maior, o- corre o emprego do termo "ecológico ”, o que ressalta do artigo 172, que era mandamental: "a lei

regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas à intempéries e calamidades" e que o "mau uso da terras impedirá o proprietário de receber in­ centivos e auxílio do Governo".

Resumindo, pode-se afirmar que as Constituições brasileiras e a Emenda Consti­ tucional de 1967, conservaram alguma semelhança no tratamento das questões ambientais como o respeito e proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico do país, mas não existiu preocupação específica no tocante a essas questões e suas variáveis, preferindo o legislador da é- poca regrar, em separado, os aspectos diretamente ligados ao que se conhecia como “ecologia”, a qual, envolvia basicamente a flora e a fauna, fugindo à normatização de questões indiretas, mas resultantes do mau uso da propriedade como os limites de uso da mesma, a mortalidade infantil e a saúde.

Na realidade, nada trouxeram as Constituições brasileiras anteriores a de 1988, es­ pecificamente, sobre a proteção do meio ambiente natural, daí a importância do advento da Lei 6.938/81, porque dela surgiu a orientação protecionista a justificar a adjetivação dada à Consti­ tuição vigente de eminentemente “ambientalista”, porquanto a questão ambiental recebeu trata­ mento particular, diferenciado das demais Cartas, com maior amplitude ao tema. O legislador constituinte ousou ao legislar, especificamente, sobre meio ambiente, no Capítulo VI, do Título VIII, que trata “Da Ordem Social”.

Mas não é somente quanto à especificidade denotada que a Constituição vigente tratou das questões relativas ao meio ambiente. O modo como o legislador constituinte trabalhou tema é de vital importância para a sua compreensão e até para um dimensionamento da preocu­ pação demonstrada. A importância confessada ao ser criado um capítulo específico em meio aos regramentos da “ordem social” atesta que ali está o núcleo das regras ambientais. Daí a neces­ sária transparência para a compreensão da Carta, para que não seja esvaziada a questão ambien­ tal, se não forem considerados outros dispositivos explícitos ou implícitos relativos ao meio ambiente inseridos na Constituição, para que se mantenha eminentemente “ambientalista”, como é 0 caso do "direito à informação" para se respeitar o direito à vida, à cidadania e outros.

Além disso, muitas outras disposições estão disseminadas, embora aparentemente escondidas, em meio ao texto, referentes à normas outras, cujos objetos principais também são outros, mas que guardam sensível relação com as questões ambientais e que estariam, conforme José Afonso da Silva, ao citar expressões de Renato Magalhães Jr., em penumbra constitucio-

nal'^°. Aliás, em relação ''as regras implícitas, nada que justifique uma preocupação maior, mas à

guisa de informação, far-se-á a devida localização das mesmas, pela importância de tal estudo e posição no texto.

A lembrança das referências implícitas justificam-se, também, porque atinentes, em quase todos os casos, a um determinado setor ou recurso ambiental como no desenvolvimen­ to urbano, inclusive quanto à habitação, ao saneamento básico e transportes, de forma a indicar o norte, a fimdamentação constitucional para a regulação dessas matérias que dizem respeito aos grandes poluidores, potencialmente reconhecidos, como no caso dos transportes urbanos que pre­ cisam de fireios para conter o avanço da poluição nesse setor, além de outros como os que tratam da organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho e às condições de exercício de atividade laborai nos garimpos, nas quais podem ser detectados elementos nocivos à saúde do trabalhador e ao meio ambiente; no estabelecimento de competências privativas da União para a legislação envolvendo água, energia, jazidas, minas e outros recursos minerais e metalurgia, atividades nucleares de qualquer natureza, propaganda comercial, para citarem-se algumas.

É, contudo, no artigo 20, da CF, que se encontra a maior gama de referências im­ plícitas ao meio ambiente, especialmente no tocante à definição como bens da União:

I -... II -...

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de imi Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias pluviais;

IV -...

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial;

VII -...

VIU - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos XI -....

130 MAGALHÃES JR, Direitos e Deveres Ecológicos: Efetividade Constitucional e Subsídios do Direito Norte-Americano. Tese (Doutorado em

Direito - Curso de Pós-Graduaçâo da Faculdade de Direito da USP, 1990, p. 126, {s.f.} apud SILVA, José Afonso da, ob. cit., p. 26.

131 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA República Federativa do Brasil. FONTOURA, Iara P. e SABATOVSKI, Emilio (Orgs). CONSTITUIÇÃO

Semelhante tratamento constitucional, com identificação de - referências imph'ci- tas - são encontradas no artigo 2 6 ,1, quando o legislador incluiu entre os bens dos Estados: "as

águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito"^^^ ou no artigo 30, VIII,

quando estabelece a competência dos Municípios para "a promoção do ordenamento territorial,

mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo, de fi>rma adequada"'^^, combinando-se tais determinações com o estatuído pelas regras do artigo 182, que

trata da questão urbana e dos aspectos urbanísticos em que, necessariamente, está incluído o res­ peito a essa questões, regulamentado que foi pela recente Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cida­ de).'^“

Outra implicitude consta do inciso IX, desse artigo 30 é quando refere à ação pro­ tetora do patrimônio histórico-cultural local de competência mimicipal'” , em que pese a legis­ lação e à ação fiscalizadora federal e estadual, com as quais deve ser evitada a colidência.

Um último exemplo de regras constitucionais implícitas no texto nacional pode ser encontrado nos artigos 196 a 200 que tratam da saúde*^*, em cuja seção não há como escon­ der-se, embora as normas ambientais estejam sob o véu do implícito, que legislar sobre saúde abriga regramento protetivo do ser humano, da sua sanidade física e mental, do seu bem-estar e, por conseqüência, da qualidade de vida vertente do “ambiente ecologicamente equilibrado” e ga­ rantido constitucionalmente.

Mas é no artigo 225, que se constitui num capítulo inteiro, específico, que está o ponto nuclear da constitucionalização ambiental brasileira a partir da vigência da Constituição de 1988. Inserida no Título VIII, que trata “Da Ordem Social”, a matéria é disciplinada como di­ reito fundamental social que abriga o direito ao “bem-estar” do cidadão nacional, nele compreen­ dida a qualidade de vida. Foge a esse estudo e por esta razão descabe qualquer consideração sobre os aspectos relativos à natureza desse direito. No entanto, o que se afigura importante, são os significados dos enunciados constantes do texto integral do artigo 225, cujo teor, embora co­ nhecido e manuseado diariamente pelos operadores do direito, não se toma inconveniente repeti- lo:

132 Idem, p. 44. 133 Ibidem, p. 48.

134 Ver a integra no Anexo II.

135 BRASIL. Constituição da República ....p. 48. 136 Idem, pp. 144-146.

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1® - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espé­ cies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades de Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, veda­ da qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de sig­ nificativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publi­ cidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e flora, vedadas na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua fun­ ção ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade

§ 2° - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3® - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pes­ soa fisica ou jurídica, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de repa­ rar os danos causados.

§ 4® - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Gros­ sense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma de lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recur­ sos naturais.

§ 5“ - Sâo indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados por ações discrimina­ tórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6® - As usinas que operam com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.'^’

É palpável o avanço ambiental no processo legiferante nacional. É inegável que o legislador constituinte demonstrou a sua preocupação com as questões ambientais e a lógica re­ mete à dedução de que tais procedimentos foram adotados, impulsionados pelos princípios re­ cepcionados pela Constituição brasileira, princípios-garantia, que, em muitos casos, concentra­ ram matéria eminentemente ambiental. É flagrante a presença de um Estado Democrático de Di­ reito Social que se voltou para o ambiental atendendo os princípios norteadores do trabalho cons­ tituinte, legitimados que foram pela maioria da sociedade brasileira.