2. A Constituição Colombiana de 1991 e a Constituição Venezuelana de 1999
2.2. O caso Venezuelano
2.2.3. A Constituição Bolivariana e a questão Indígena
Aproximadamente mais de quinhentos mil índios vivem na Venezuela, o que correponde a 2,5% da população, com aproximadamente 44 povos indígenas e 2.800 comunidades93. O caráter participativo e mobilizador da constituinte bolivariana possibilitou a participação indígena e, consequentemente, a positivação no âmbito Constitucional de seus direitos. Isto significou a desconstrução do conceito de estado- nação da Constituição de 1961, que imperava a lógica integracionista, dispondo sobre a proteção aos indígenas e a sua “incorporação progressiva a vida da nação” (Kuppe, 2006, p. 168; Giménez, 2006, p. 156).
Durante a Assembleia Nacional Constituinte, havia 104 representantes das circunscrições regionais, 24 da circunscrição nacional e 3 representantes indígenas, que foram eleitos de acordo com seus costumes e práticas, a partir de diversas instâncias participativas no âmbito indígena, inclusive com a “Comissão permanente de Direitos
alicerces teóricos totalmente falsos, com o risco de despotismo dos controladores do poder (Quijano, 2000, p. 241) Eduardo Galeano resume muito bem a tensão entre liberdade e justiça social nos regimes socialistas em um ensaio intitulado “O socialismo não morreu”: “Em ritmo de vertigem, multiplicam-se as mudanças, a partir da certeza de que a justiça social não tem por que ser inimiga da liberdade nem da eficiência. Uma urgência, uma necessidade coletiva: a gente já não aguentava, a gente estava farta de uma burocracia tão poderosa quanto inútil, que em nome de Marx a proibia de dizer o que se pensava e de viver o que se sentia. Toda espontaneidade era culpada de traição ou loucura” (Galeano, 2012, p. 416). Mas, claro, assim como nós, não abandona o projeto socialista: “Em todo caso, é o testemunho de alguém que acredita que a condição humana não está condenada ao egoísmo e à obscena caçada ao dinheiro, e que o socialismo não morreu, porque ainda não era: que hoje seja o primeiro dia da longa vida que tem por viver” (Galeano, 2012, p. 420)
92 É como bem observa Boaventura de Sousa Santos: “Veo em lós compañeros de Venezuela- com todo respeto-un triunfalismo que ya visto antes, em otros contextos, y que normalmenteoculta debilidades. Y la debilidade del processo venezolano, para mi, es la relácion entre partido y movimientos” (Sousa Santos, 2010d, p. 196)
93 Informação disponível no site: http://www.forumdesalternatives.org/pt-br/os-indigenas-na-venezuela- nao-eram-nem-reconhecidos-como-parte-da-sociedade
dos Povos Indígenas”, atuando paralelamente a ANC, o que resultou em diversas conquistas para os povos indígenas (Barbosa et al, 2009, P. 184; Kuppe, 2006, p. 168; Giménez, 2006, p. 160; Coelho et al, 2010, p. 78).
As conquistas, obviamente, não aconteceram sem reações. O poder político tradicional Venezuelano, notadamente os mineiros e os proprietários de terras, colocaram a questão do território indígena como verdadeiro óbice ao “desenvolvimento nacional”, o que gerou algumas modificações no texto constitucional até a sua finalização (Kuppe, 2006, p. 169).
O conflito também ocorreu porque certos setores ainda estavam desacostumados com a aplicação de direitos para minorias étnico-culturais, pois estavam habituados ao ordenamento anterior, com uma aplicação homogênea do sistema normativo (Giménez, 2006, p. 160). Indubitavelmente, a Constituição Bolivariana avançou na positivação dos direitos indígenas, superando uma lógica monocultural da Constituição anterior. É muito próximo, inclusive, da Constituição Colombiana, no que tange as previsões Constitucionais dos direitos indígenas.
Já no seu preâmbulo anuncia a necessidade de refundar o Estado, estabelecendo uma sociedade democrática, participativa e protagonista, multiétnica a pluricultural.
No capítulo VIII da Constituição, “De los Derechos de los pueblos indígenas”, reconhece a organização social, política, econômica e cultural, incluindo as línguas e religiões dos povos indígenas. Também reconhece o direito originário sobre as terras que ocupam e a essencialidade destas para o desenvolvimento de suas formas de vida, assim como são inalienáveis, imprescritíveis, intransferíveis e irrevogáveis. Também exige a prévia e livre informação às comunidades indígenas para o aproveitamento de recursos naturais por parte do Estado (art. 119 e 120).
A “Lei Orgânica sobre os Povos e Comunidades Indígenas”, verdadeiro marco na luta dos povos indígenas, que foi aprovada em dezembro de 2005, regulamenta os artigos constitucionais acima citados e estabelece a proibição de qualquer atividade em comunidades indígenas que afetem a integridade cultural, social, econômica e ambiental dos povos, sendo a decisão tomada em assembleia e de acordo com suas tradições e costumes (art. 12 e 13). Os artigos 17 e 19 da lei proíbem a
execução de qualquer projeto que não foi previamente aprovado pela população indígena envolvida, sendo passível de ação de amparo qualquer ato privado ou estatal que viole o respeito às decisões indígenas94.
Nos artigos 121 e 122 da Constituição bolivariana são positivados a educação própria, em um regime de educação de caráter intercultural e bilíngue, além do direito à manutenção da identidade étnica, cultural, e da sua cosmovisão, valores e espiritualidade, assim como sua medicina tradicional.
Em seguida, protege-se a propriedade coletiva dos conhecimentos indígenas, inclusive, com a proibição de patentes, e garante-se a participação política dos povos indígenas na Assembleia Nacional e em entidades locais (art. 124 e 125). Depois, a Constituição possibilita que os municípios com população indígena promovam a sua organização local de acordo com suas particularidades, além da garantia da eleição de três representantes indígenas para a Assembleia Nacional, de acordo com suas tradições e costumes (art. 186).
O artigo 260 consagra o pluralismo jurídico, em que as autoridades indígenas podem, em seu habitat e restrito a seus integrantes, aplicar o sistema de justiça com base em suas crenças e tradições - desde que não sejam contrários à Constituição, à lei e à ordem pública. Dessa forma, trabalha-se com um pluralismo extremamente limitado, nos mesmos moldes da Constituição Colombiana, originados na Constituição e disciplinado em lei.
A lei orgânica, disciplinando este artigo constitucional, afirma que a justiça indígena está limitada pelos direitos humanos e fundamentais estabelecidos na Constituição e nos tratados internacionais, todos interpretados interculturalmente.
O artigo 132 da referida lei afirma que a jurisdição especial indígena tem a faculdade de conhecer, investigar e executar suas decisões, que constituem coisa julgada e, ainda, estabelecem limites mínimos para o procedimento, como a participação da vitima, da família e da comunidade.
94 Para uma análise sobre o desenvolvimento legislativo das previsões Constitucionais e a da formação da Lei Orgânica Sobre os Povos e Comunidades Indígenas, elaborada pela comissão permanente dos povos indígenas na assembleia Nacional, observar: Kupper (2006).
Nos artigos seguintes, a lei estabelece a competência da jurisdição autônoma indígena: é válida dentro das terras indígenas e, de forma extraterritorial, paras as questões ocorridas entre indígenas fora de terras ancestrais, desde que não sejam de caráter penal e não incida sobre direitos de terceiros. Os não-indígenas que cometerem crimes no interior das terras ancestrais podem ser detidos e postos à disposição da jurisdição ordinária.
De acordo com o artigo 134 da referida lei, a jurisdição ordinária poderá rever tais decisões se violarem as normas acima citadas, sendo competente o Tribunal Supremo de Justiça para dirimir qualquer conflito, mediante ação de Amparo Constitucional dirigida a Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justiça.
No âmbito da competência material, a lei estipula que as autoridades indígenas são para todos os conflitos, exceto crimes contra a segurança da nação, delitos de corrupção contra o patrimônio público, tráfico de armas e de drogas, quadrilha, além de genocídio, crimes de guerra e de agressão. Não obstante, nesses casos, é garantido o respeito a sua cultura e ao seu idioma em todas as fases do processo, inclusive peritos e tradutores (art. 137/140).
No processo penal, de acordo com o artigo 141 da lei, não haverá crime, mesmo sendo tipificado como delito, quando forem permitidos na cultura e no direito indígena, desde que não haja violação aos direitos fundamentais e tratados internacionais. O Estado, por sua vez, deve dispor de estabelecimentos penais próprios para reclusão de indígenas nos estados com população nativa.
Nesse contexto, no caso do pluralismo jurídico Venezuelano, citamos a mesma problemática da previsão constitucional Colombiana, tendo em vista que a interpretação monocultural da Constituição, da lei e, principalmente, da vaga “ordem pública”, pode aniquilar a possibilidade da verdadeira autonomia jurisdicional indígena. Em nossa opinião, embora com vários avanços, o caso ainda constitui-se um “pluralismo jurídico subordinado”. Perfeitamente aplicável a experiência Venezuelana, Raquel Fajardo explica:
De hecho, muchas de las limitaciones acaban semejando el patrón pluralismo jurídico subordinado colonial, encubiertas bajo el discurso de que la jurisdicion indígena sólo se explica por la diversidad cultural: uma justicia entre índios, circunscripta al território comunal, para casos menores, y sin
tocar lós bracos, aun cuando lós blancos vulnerem bienes jurídicos indigenas (Farjado, 2010, p. 148)
Na perspectiva desta autora, a Constituição da Venezuela insere-se no segundo ciclo de sua classificação anteriormente abordada, junto com as Constituições da Colômbia de 1991, do Equador de 1994, e do México de 1992. É influenciada por normas internacionais, notadamente a Convenção 169 da OIT, garantindo nações multiétnicas e pluriculturais, além do reconhecimento da autonomia indígena através do pluralismo jurídico, ainda que de forma limitada (Fajardo, 2011, p. 142-143).
Como fruto desse segundo ciclo, observa-se o despreparo institucional para absorver e alargar as mudanças constitucionais (Fajardo, 2011, p. 143) ainda muito distante das previsões da Constituição do Equador e da Bolívia, principalmente quanto ao pluralismo jurídico igualitário.
Por exemplo, o artigo 126 da Constituição reconhece que os povos indígenas fazem parte da nação e do povo Venezuelano e que, de acordo com a Constituição, deve proteger a soberania nacional. Embora a questão da justiça indígena não esteja bem definida no plano jurisprudencial, o tipo de lógica de proteção da soberania pode ser muito bem articulado para a violação dos direitos indígenas e sua autonomia, conforme ressaltamos no caso Colombiano.
Observa-se, também, a título exemplificativo, que o presidente/a, secretários/as e diretores da “junta diretiva do Instituto Nacional dos Povos Indígenas”, responsável pela execução e coordenação das políticas públicas dirigidas aos povos indígenas, são nomeados, com prévia postulação dos povos indígenas, pelo Presidente da República (art. 151). Esse dispositivo indica não apenas um viés hiper- presidencialista na legislação Venezuelana, mas também limitador da autonomia indígena.
Portanto, nos termos do Novo Constitucionalismo Pluralista Latino- Americano por nós proposto, a Constituição Bolivariana da Venezuela, se não cumpre o primeiro requisito: possibilitar a intensificação da participação popular no processo democrático – devido à introdução constitucional da reeleição indefinida e de outras formas de concentração de poder inseridas na Constituição Bolivariana via reformas- também, definitivamente, não cumpre o nosso segundo requisito: desenvolver um
constitucionalismo pluralista, que avance no reconhecimento e no protagonismo dos povos indígenas, com instituições que espelhem a pluralidade indígena e internalize práticas e costumes das comunidades ancestrais.