Por Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso*
3. A Constituição Cidadã e o seu efeito prisma
Todavia, a sociedade mo-derna trouxe inúmeras mudanças de paradigmas em diversos cam-pos do conhecimento humano.
Dentre elas, é no Direito de Famí-lia que se encontram muitas des-tas inovações.
Somadas essas transforma-ções habituais à humanidade, per-cebe-se que muitos impactos – pre-cipuamente fundados na dignidade humana e no afeto – alteraram (e ainda estão a alterar) a realidade havida.
Desta sorte, com a constante mu-tação existente no mundo real
(pla-no do ser), se faz imperioso, de for-ma reflexa, que a doutrina busque mecanismos para adaptar o plano a ela intimamente ligado: o do dever--ser. 106
Nesse passo, numa teoria circu-lar, na qual se vislumbra que as inovações existentes no Direito Ci-vil são decorrentes das constantes alternâncias de valorações sociais, se descortina uma ciência jurídica completamente nova.
Não por outro motivo, o contex-to reclama uma reinterpretação da dogmática familiar, a fim de deter-minar quais parâmetros permane-cem válidos, quais estão irremedia-velmente superados pelas práticas sociais e quais ainda valem a pena ser preservados – vindo, se for o caso, a ser defendidos com rigidez
Só para se ter uma ideação, é possível professar sem reticências que, lastreada no afeto, o Direito de Família foi a ciência que mais evo-luiu e transformou-se com o perfa-zer dos anos.
A título apenas exemplificativo, com espeque no axioma da digni-dade humana da família, tivemos as seguintes deliberações das cor-tes superiores: a) possibilidade de casamento homoafetivo (2011); b) adoção da teoria do desamor ou abandono afetivo (2012);107 direi-to à felicidade ou reconhecimendirei-to da multiparentalidade (2016)108 e, para não se estender, o
reconheci-“Desse modo, resta claro que para a continuidade da aplicação da Súmula
377 do STF, faz-se imperiosa uma releitura
da mesma sob à ótica constitucional. Até porque, a realidade de sua elaboração já não se
faz mais presente.”
artigo
mento dos animais como membros da família, o que, por consequên-cia, deu azo à guarda e prestação alimentícia para os mesmos (2018).
No que tange a dinâmica fami-liar, que viabilizou uma plurali-dade de arranjos diversos do casa-mento, passou-se a ventilar a hori-zontalização matrimonial (art.5, caput; e art. 226, §5º, da CRFB), de modo que, hodiernamente, faz-se possível que a mulher passe seu sobrenome ao marido e, se neces-sário, ainda lhe preste alimentos.
Em outras palavras. Debelou-se o instituto do pátrio poder e, em seu lugar, eclodiu o poder familiar.
Diante dessa roupagem, torna--se imperioso observar a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal sob à luz constitucional.
Até porque, é dessa relação de verticalidade de poder, que torna a Constituição em fundamento de validade de todas as demais nor-mas, que se extraem dois fenôme-nos: o da contaminação virótica da constituição e o da filtragem constitucional. Ambos institutos de perspectivas antípodas e com-plementares.
O primeiro, igualmente deno-minado de efeito prisma, faz com que diversos valores presentes na Constituição da República se pul-verizem para outras searas. Em outras palavras, traz uma leitura da Magna Carta dirigida aos mais variados direitos, sejam eles pro-cessuais ou materiais. De outra banda, do outro lado exegético,
109 Lei n.12.344, de 9 de dezembro de 2010.
torna-se imprescindível a leitura das leis sob o prisma constitucio-nal. É com estofo nesse fenômeno que ganha berço o segundo insti-tuto – bastante relevante para a aplicação do controle de constitu-cionalidade e de convencionalida-de.
Imerso nessa primeira proposta, contaminação virótica da consti-tuição, encontramos o princípio da igualdade entre cônjuges (art.226,
§5º , da CRFB). Tal mandamento de otimização, que se espraia para o ordenamento civil (arts.1511 do CC), leva em consideração a igual-dade de direitos e deveres havido entre aqueles que estão casados.
Nessa vereda, diante do dina-mismo que a própria vida impõe, qualquer mudança existente deve ser reinterpretada perante a res-pectiva ótica constitucional, de modo a sempre se buscar a aplica-ção mandamental nos paramentos estabelecidos na Magna Carta. E, é com essa perspectiva, que deve ser concretizada a releitura sumular.
Uma interpretação, ao mesmo tempo, progressista (de modo a se acompanhar a evolução e a dinâ-mica das relações sociais flutuá-veis) e teleológica (com intento de se proteger a mulher).
Ambas, mais relevantes que uma interpretação genética – pois, a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumi-do (por ser a regra) conduz à inefi-cácia do regime da separação obri-gatória (ou legal) de bens, haja
vis-ta que para afasvis-tar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-côn-juge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onero-sa de determinado bem, conquan-to tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Em outros dizeres, traria uma anomia diante da quase impossibilidade prática de se separar os aquestos.
Dessa sorte, ainda que a presen-te súmula permaneça exispresen-tenpresen-te e aplicável, torna-se imprescindível revalorá-la numa perspectiva pro-gressista e teleológica. Em outras palavras, diante da isonomia subs-tancial colimada, faz-se essencial interpretar que a comunicação dos bens, no regime de separação legal, só ocorrerá se provado o es-forço comum para aquisição dos mesmos.
E isso, obviamente, não só por estar de acordo com a Constitui-ção Cidadã, superveniente ao texto sumulado, mas, de igual maneira, por prestigiar o regime de separa-ção legal de bens – independente se por idade (agora, com maiores de setenta anos )109, casamento com causa suspensiva ou por autoriza-ção judicial (art.1641 do CC/02).
Nessa alheta, em idêntico sentido, encontra-se o recente en-tendimento do Superior Tribunal de Justiça – ao pontuar que “cabe-rá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de
determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva)” 110
4 Considerações finais
Desse modo, resta claro que para a continuida-de da aplicação da Súmula 377 do STF, faz-se imperio-sa uma releitura da mesma sob à ótica constitucional.
Até porque, a realidade de sua elaboração já não se faz mais presente.
De tal arte, aplicá-la à luz da década de ses-senta não só depreciaria os avanços alcançados aos direitos das mulheres, mas, de igual modo, ventilaria uma anomia a existência do regime da separação legal obrigatória.
Daí, acertado o recente entendimento esboça-do pelo Tribunal da Cidadania, uma vez que a inter-pretação sumular deve ser feita sob a ótica da realida-de hoje existente, pois, se assim não o fosse, o direito não acompanharia os avanços da sociedade de modo a torna-se desacreditado.
Nessa senda, imprescindível foi a modificação de entendimento, com contornos progressistas e cons-titucionais. De forma que a exigência de efetiva e rele-vante participação no esforço para a compra de deter-minado bem se impõe para a comunicação e partilha do mesmo entre o casal.
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*Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso é doutorando e mestre em Direito Penal pela Pontifí-cia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mem-bro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), do Instituto Brasileiro de Direitos Huma-nos (IBDH), da Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP – Madrid) e do International Center of Economic Penal Studies (ICEPS– New York). Advogado e professor.