CAPITULO II – A DEFESA DA CONCORRÊNCIA E O DIREITO
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS: DA DEFESA DA ECONOMIA
2.1.3 A Constituição de 1988 e a moderna Defesa da
206 BRASIL. Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sôbre operações relativas à circulação de mercadorias e sôbre serviços de qualquer natureza, e dá
outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0406.htm>. Acesso em 20.02.2017
207 TODOROV, Francisco Ribeiro; TORRES FILHO. History of competition policy in Brazil: 1930-2010. The Antitrust Bulletin: Vol. 57, n. 2/ Summer
2012. Disponível em:
<http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X1205700202 >. Acesso em: 16 de jun. 2016.
208 BRASIL. Decreto n. 92.323, de 23 de janeiro de 1986. Aprova o Regulamento da Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, que disciplina a repressão ao abuso do poder econômico. Disponivel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D92323.htm>. Acesso em 20.02.2017
209 TODOROV, Francisco Ribeiro; TORRES FILHO. History of competition policy in Brazil: 1930-2010. The Antitrust Bulletin: Vol. 57, n. 2/ Summer
2012. Disponível em:
<http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X1205700202 >. Acesso em: 20 de fev 2016.
É somente com a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que aduziu: os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, e indicou a necessidade de promulgação de lei para reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucro que a Defesa da Concorrência volta a ser preocupação do Estado brasileiro.
Essa necessidade de conciliar a interação entre a economia de livre mercado e o ordenamento jurídico pátrio começa a partir da década de 1990, quando o Brasil, adota as medidas deliberadas no Consenso de Washington 210.
Pode-se pontuar que a redemocratização do País, a promulgação da Carta Magna, a adoção das recomendações do Consenso de Washington na economia brasileira e a estabilização da moeda - através do Plano Real - foram fatores fundamentais para o ajuste macroeconômico ocasionado no Brasil entre o fim dos anos 90 e começo do Século XXI.
Em relação ao Consenso de Washington, restou estabelecido um conjunto de dez regras que deveriam ser adotadas pelos países para promover o desenvolvimento econômico e social, a saber: (i) Disciplina fiscal, (ii) Redução dos gastos públicos, (iii) Reforma tributária, (iv) Juros de mercado, (v) Câmbio de mercado, (vi) Abertura comercial, (vii)Investimento estrangeiro direto - com eliminação de restrições, (viii) Privatização das estatais, (ix) desregulamentação econômica e trabalhista, (x) direito à propriedade intelectual, finalmente se abriu ao mercado externo.
Essas medidas tinham como objetivo principal a geração de um ambiente macroeconômico dinâmico, que permitisse ao Brasil a possibilidade de crescimento econômico211, pós-período de hiper- inflação. Nesse sentido, as medidas do consenso de Washington adotadas pelo Brasil foram fundamentais para que o País conseguisse
210 O termo Consenso de Washington ficou conhecido como um conjunto de medidas de ajuste macroeconômico formulado por economistas de instituições financeiras como o Fundo Monetário Internacional o Banco Mundial, elaborado em 1989
211 Segundo dados do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimeno o Brasil registra crescimento de 24% no Índice de Desenvolvimento Humano- IDH desde 1990 e cresce mais rápido que vizinhos latino-americanos. O IDH do Brasil melhora em 2012; país mantém 85ª posição no ranking em relação a 2011. Disponível em: <http://www.pnud.org.br/Noticia.aspx?id=3705>. Acesso em 20 de junho de 2016.
ajustar suas finanças e promover o considerável período de crescimento da economia brasileira no período de 2000 a 2010.
É de se destacar que algumas dessas medidas começaram a ser implantadas no Brasil já no período após a promulgação da CFRB/88. Fernando Collor de Mello, Presidente da República ,durante 1990 à 1993, iniciou um processo de abertura da economia brasileira com maior exposição à competição internacional. Foi também em seu Governo que foi promulgada a Lei nº 8.158/91212 que originou as primeiras alterações na Lei de Defesa da Concorrência e criou a Secretaria Nacional de Direito Econômico – SNDE, do Ministério da Justiça, depois chamada de Secretaria de Direito Econômico – SDE.
Devido ao processo de impeachement de Fernando Collor de Mello, Itamar Franco, cumpriu o período final do mandato presidencial (1993-1994) e iniciou o processo de privatização de empresas estatais, destacando-se a privatização da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER. É também no Governo Itamar Franco, que o Governo brasileiro adota o Plano Real, capitaneado pelo então Ministro da Fazenda Fernando Henrique Cardoso, que futuramente viria a se tornar Presidente da República.
Seguindo o disposto no Artigo 173, § 4º “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, o Congresso Nacional aprovou e o então Presidente Itamar Franco sancionou a Lei Federal 8.884/94, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na autarquia competente para tratar da prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
A Lei nº 8.884/94213, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste Brasileira, contemporânea das reformas econômicas que trouxeram a estabilização de preços (Plano Real), inaugurou a era moderna da política de concorrência no Brasil, pois,
212BRASIL. Lei n. 8.158, de 8 de janeiro de 1991. Institui normas para a defesa da concorrência e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L8158.htm>. Acesso em: 20 de fev. 2017.
213 BRASIL. Lei n. º 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras
providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm>. Acessoem 20 de fev. 2017.
além de tornar o CADE uma Autarquia independente, criou novo ambiente jurídico para a aplicação da legislação da concorrência214.
A mudança mais significativa de todo o Século XX na política antitruste brasileira aconteceu certamente com a aprovação da Lei 8.884/1994, a qual, segundo Monteiro, foi a responsável por inaugurar “a era moderna de concorrência no Brasil”215. Os estudiosos do tema entendem que essa lei foi a principal responsável pela promoção de “profundas modificações no sistema de defesa da concorrência
brasileiro, fazendo com que o país entrasse em um seleto rol de países em que as leis antitrustes fossem atuais e efetivas” 216.
Fernando Henrique Cardoso (1994-1998) promove a aceleração do processo de agastamento do Estado da atividade econômica, verificando-se mudanças significativas como a privatização do setor de telecomunicações, setor elétrico, a privatização da Companhia Vale do Rio Doce (hoje VALE), além da flexibilização do monopólio do petróleo217.
Tomado pela necessidade de investimento externo, que exigia em troca o cumprimento das regras do Consenso de Washington, o Brasil recebeu uma intensa leva de investimentos do capital internacional, que demandava uma nova dinâmica à Ordem Econômica proposta pela
214 FERRAZ, André Santos. Os Atos de Concentração na Lei 12.529/2011 e os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. Trabalho de Conclusão de Curso. Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais. 2014. p. 48.
215 MONTEIRO, C. D. B. Políticas antitruste: aspectos relevantes para o caso brasileiro. Dissertação (Mestrado em Administração Pública) – Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, 2003. Apud FERRAZ, André Santos. Os Atos de Concentração na Lei 12.529/2011 e os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. Trabalho de Conclusão de Curso. Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais. 2014. p. 48.
216 TODOROV, Francisco Ribeiro; TORRES FILHO. History of competition policy in Brazil: 1930-2010. The Antitrust Bulletin: Vol. 57, n. 2/ Summer
2012. Disponível em:
<http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X1205700202 >. Acesso em: 20 de fev 2016.
217 TODOROV, Francisco Ribeiro; TORRES FILHO. History of competition policy in Brazil: 1930-2010. The Antitrust Bulletin: Vol. 57, n. 2/ Summer
2012. Disponível em:
<http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X1205700202 >. Acesso em: 16 de jun. 2016.
Constituição, com a necessidade de adaptar a ordem jurídica com o novo e moderno modelo de mercado competitivo.
Algumas medidas foram tomadas pelo Congresso Nacional. Em relação à Constitucional, destaca-se a mudança estabelecida pela promulgação da Emenda Constitucional de nº 6 de 1995218, que revogou o Art. 171219, que diferenciava empresas brasileiras das empresas de capital estrangeiro. Desta forma, com a revogação do dispositivo citado a, a Constituição Federal deixou de fazer diferença entre as empresas brasileiras de capital nacional e as de capital estrangeiro.
Este processo de desenvolvimento econômico exigiu a necessidade de uma legislação Antitruste mais robusta e atuante. Isso porque, a legislação concorrencial, até então, raramente era aplicada no Brasil e, durante muito tempo, o CADE foi um órgão de utilidade questionável, cujas decisões, em grande parte, experimentavam eficácia meramente formal, situação essa que somente veio a se modificar quando do processo de redemocratização do país, que resultou na promulgação da Constituição de 1988220.
218 BRASIL. Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995.
Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc06.htm>. Acesso em 20.02.2017
219 O art. 171 assim estabelecia: Art. 171- São consideradas: (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. 220 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Notas introdutórias sobre o princípio da livre concorrência. Scientia Iuris. Londrina, v. 10, p. 83-96, 2006. p.90.
Realizando uma atividade, a qual a priori, seria típica da Administração Pública Direta (regulação do mercado), mas que para um melhor funcionamento e aplicação efetiva da legislação exige gestão administrativa e financeira descentralizada, O CADE se tornou protagonista da defesa econômica no Brasil, porém, não era o único agente responsável pela política antitruste brasileira nesse cenário novo. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelo CADE, pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda, e pela Secretaria de Defesa Econômica (SDE), do Ministério da Justiça, comporta os três órgãos principais que protegem a economia brasileira de abusos referentes ao poder econômico. Ademais, as investigações sobre o tema seriam ainda de competência compartilhada entre a SDE, a Polícia Federal e o Ministério Público221.
A Lei 8.884/94 recebeu uma reforma no ano de 2000 com a Lei 10.149222, que cria um programa de leniência para as empresas envolvidas em atividades de cartel e aumenta os poderes de investigação da SDE223. Apesar disso, essas duas importantes alterações somente foram efetivamente implementadas posteriormente ao ano de 2003 224.
221 FERRAZ, André Santos. Os Atos de Concentração na Lei 12.529/2011 e os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. Trabalho de Conclusão de Curso. Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais. 2014. p. 49.
222 BRASIL. Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000.Altera e acrescenta à Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa – CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L10149.htm>. Acesso em 22 de fev. 2017.
223 TODOROV, Francisco Ribeiro; TORRES FILHO. History of competition policy in Brazil: 1930-2010. The Antitrust Bulletin: Vol. 57, n. 2/ Summer
2012. Disponível em:
<http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X1205700202 >. Acesso em: 16 de jun. 2016.
224 FERRAZ, André Santos. Os Atos de Concentração na Lei 12.529/2011 e os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. Trabalho de Conclusão de Curso. Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais. 2014. p. 49.
Apesar das inovações trazidas pela Lei 8.884, de 1994 e pela Lei 10.149, de 2000, alguns problemas são apontados, principalmente nos primeiros dez anos de vigência da lei225. Sobre o tema, Matias-Pereira ensina que nas principais análises feitas pelo CADE até 2004 foi utilizado um adequado arcabouço teórico combinando teoria econômica e direito antitruste226.
A principal crítica estaria na restritividade dos debates relacionados ao tema, pois todos os casos ficavam restritos aos espaços políticos, empresariais e acadêmicos. O Governo não estaria conseguindo repassar, de forma satisfatória, as decisões tomadas na área de defesa da concorrência à população. Dessa forma, “as regras na área da defesa da concorrência, analisada sob a ótica da mídia, são desconhecidas pela grande maioria da população do país”227.
Em 2011, a Nova Lei Antitruste Brasileira, Lei 12.529/11, positivou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), com algumas alterações, as quais serão vistas de forma mais detalhada no próximo item.
2.2 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL NA CFRB88;