Tendo abordado os motivos que circundaram a quebra do monopólio do setor petrolífero nacional, descreveremos agora os mecanismos governamentais que tornaram possível o implemento dessa iniciativa.
Com o objetivo de regular o setor, e, sob o discurso de promover governabilidade às decisões e metas advindas com a Lei do Petróleo, a Agência Nacional do Petróleo foi instituída no ano de 1998. Todavia, a criação dessa agência, conforme já exposto no capítulo anterior, não foi uma medida circunscrita ao setor petrolífero, pois fazia parte de um processo associado tanto às políticas internas nacionais das últimas décadas (por exemplo, a escolha por um modelo político e econômico baseado na doutrina neoliberal) quanto às relações internacionais brasileiras, no tocante a sua inserção ao capital financeiro mundial e a influência deste para nosso país. Dessa forma, o modelo de gerenciamento abrangeu variadas esferas de nossa política e economia, instaurando diversas agências reguladoras com o propósito de esvaziar as funções do Governo Federal e auxiliar o processo de privatizações.
Portanto, para melhor compreensão acerca das características e modo de funcionamento da ANP, analisaremos nesse tópico o surgimento das Agências Reguladoras em nosso país, expondo as influências externas e os processos decisórios internos que fizeram parte da construção dessa nova forma de política para o Brasil.
A influência estadunidense para o modelo nacional de regulação dos anos 1990
O modelo de gerenciamento por intermédio de agências governamentais, tanto executivas como reguladoras,6 não foram uma inovação política brasileira, ao passo que essas estruturas também são encontradas em países como Inglaterra e Estados Unidos. Sobre o último, podemos afirmar que a formação de alicerces para esse modelo ocorreu desde os fins do século XIX, ganhou fôlego durante a década de 1930 no governo Roosevelt, e inspirou as políticas brasileiras da década de 1990.
Sobre o surgimento das Agências Reguladoras estadunidenses, Marcus André Melo afirma que:
As primeiras agências regulatórias foram criadas ainda no final do século passado. Essa primeira onda de mudança institucional corresponde à criação de agências de defesa da concorrência e controle de monopólios naturais. Os marcos centrais desse movimento são o Interstate Commerce Act (1887) e o Sherman Antitrust Act (1890) (MELO, 2001, p. 57).
Assim como nos Estados Unidos, no Brasil foram criadas diversas Agências Reguladoras para atuarem em um conjunto abrangente de setores nacionais, que variaram desde o sistema financeiro até a área de alimentos e telecomunicações. É válido ressaltar que em ambos os países a regulação do setor de infraestrutura (caracterizado como monopólio natural) e a defesa da concorrência foram temas centrais no contexto de construção dessas instituições. Contudo, observa-se na origem das agências reguladoras estadunidenses que o motivo para criação e ampliação dessas entidades foi inverso ao brasileiro, na medida em que, enquanto o Brasil buscava transferir seu papel regulador para órgãos independentes, de maneira a contribuir para as propostas neoliberais da década de 1990, nos EUA a intenção era promover uma maior intervenção estatal (vale lembrar que, ao contrário do caso brasileiro, os EUA adotavam uma política liberal até o contexto de criação de Agências Regulatórias) usando as tais instituições como ferramenta de extensão de autoridade pública.
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As diferenças entre Agências Executivas e Reguladoras encontram-se brevemente expostas no primeiro capítulo. Para complementar o assunto, apresentarmos a análise de Marcus André Melo. Nas palavras do autor: “A idéia de agências autônomas pressupunha dois tipos diferentes de entes públicos: as Agências Executivas e as regulatórias. As primeiras são referentes a uma estratégia de flexibilização da gestão de organismos que realizam funções exclusivas do Estado, ao passo que as segundas vinculam-se a uma ação estatal mais efetiva na regulação dos serviços públicos concedidos e de áreas econômicas importantes para o país, como no caso do petróleo. Bresser-Pereira (1997) assinala que as Agências Reguladoras devem ser mais autônomas do que as Executivas, porque não existem para realizar políticas de governo, mas para dar conta de uma função mais permanente: garantir mercados competitivos e qualidade de serviços” (MELO, 2002, p. 253).
Nos EUA foram criadas agências regulatórias com atuação em um conjunto diversificado de áreas: mercado de capitais (Securities and Exchange Commission), ambiente (Environmental Protection Agency) e alimentos (Food and Drug Administration), sistema financeiro, defesa da concorrência (Federal Trade Commission) e regulação de monopólios naturais nas áreas de serviços públicos, transportes e telecomunicações (Civil Aeronautics Board etc.). Elas representam a face intervencionista do Estado liberal em um quadro em que virtualmente inexiste um setor produtivo estatal (MELO, 2001, p. 57).
Na década de 1930 (durante o conjunto de medidas políticas para recuperação econômica, conhecidas como New Deal), a criação de agências independentes se intensificou nos EUA, quando foram criadas as instituições consideradas centrais à estratégia regulatória do governo estadunidense: a Securities and Exchange Commission (SEC), a Federal Power
Commission (FPC), a Federal Communication’s Commission (FCC), a Civil Aeronautics Board (CAB) e a Food, Drug and Cosmetic Agency (FDA). (MELO, p.57, 2001). Naquele
período, o poder presidencial foi ampliado ao passo que os poderes estaduais e do congresso foram enfraquecidos (MELO, 2001, p. 57).
Apesar dos objetivos distintos, podemos encontrar paralelos na história brasileira, quando, por exemplo, foi outorgada a Lei de Responsabilidade Fiscal (2000), que diminuiu drasticamente a autonomia financeira dos governos estatuais e ampliou o controle fiscal da União. Todavia, enquanto os EUA buscaram maior controle central para promover alguma regulação econômica, o Brasil promoveu tal controle, ao menos em tese, para reduzir gastos excessivos do Tesouro. No Brasil, isso foi efetuado com a justificativa de promover maior agilidade governamental, visando contribuir para a construção de um modelo gerencial de governo, que tinha por objetivo o esvaziamento das funções e gastos estatais. Dentre tais propostas neoliberais, encontra-se a criação de Agências Reguladoras no Brasil.
A difusão de idéias do chamado novo gerencialismo público também cumpriu um papel não trivial: ele levou a um certo isomorfismo organizacional no setor público. Estas idéias estão na base do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, proposto pelo Governo Fernando Henrique Cardoso, em 1995, e idealizado pelo Ministério de Administração e Reforma do Estado (MARE). Embora não constem explicitamente do Plano, a formação das agências foi discutida nas primeiras reuniões do Conselho da Reforma do Estado e foi objeto de recomendações específicas (MELO, 2002, p. 252-3).
O papel das privatizações para o processo de construção das Agências Reguladoras
Apesar da referida influência estadunidense para o modelo nacional de regulação dos anos 1990, no Brasil, o motivo que desencadeou a construção de agências governamentais
foram as propostas neoliberais de privatizações ocorridas no período, bem como a já presente participação da iniciativa privada em alguns setores, que necessitava, na opinião do governo em vigência, de uma nova maneira de regulação. Nesse sentido, a característica política que acompanhou o programa de privatizações realizado pelo governo FHC foi marcada pela construção de um modelo regulatório inspirado em políticas gerenciais, ao passo que a interpretação governamental do período entendia que o problema da administração pública brasileira consistia em uma incapacidade coordenativa em um ambiente provido de excessivo controle estatal e centralização administrativa, por sua vez responsável pela coordenação de um cenário recém-privatizado. “Assim, não se tratava de um ‘dilema do controle’, e sim, a coordenação de uma complexa agenda de reformas” (COSTA, 2002, p. 26).
A agenda de Collor, baseada no desmonte do Estado, foi substituída por uma agenda de reestruturação do Estado. Para além da concepção da primeira rodada de reformas - como a abertura comercial e a privatização - incluiu-se a criação de um setor regulador para os serviços públicos concedidos à iniciativa privada e um processo de requalificação da administração pública (COSTA, 2002, p. 28).
Enquanto, até meados da década de 1980, o governo federal exercia a regulação por meio de monopólios auferidos por empresas estatais para diversos setores econômicos (regulação endógena), durante o processo de privatizações surgiu no país a necessidade de uma nova maneira de regular. Dentre os modelos existentes, a opção escolhida foi a criação de Agências Reguladoras autônomas (considerado como um modelo de regulação exógeno). A criação desse sistema regulatório, apesar de ser interpretada como uma iniciativa de manutenção da fiscalização governamental em um ambiente econômico privado, definiu novo padrão de participação estatal caracterizado pela transferência gradual de funções governamentais a atores privados. Nesse novo modelo, os novos agentes regulatórios foram dotados de autonomia decisória, em grande medida promovida por sua autonomia financeira, visto que não necessitam de repasses de recursos do Ministério da Fazenda Em síntese, “sem o controle do seu orçamento, a autonomia [das Agências Reguladoras] seria mera formalidade” (COSTA, 2002, p. 38).
As Agências Regulatórias independentes representam uma nova forma de regulação pública de setores econômicos, substituindo o exercício de atividades de regulação diretamente por departamentos ou órgãos da burocracia executiva. Nesse tipo de regulação endógena ou implícita, os órgãos estavam sob o comando direto dos governos, que também detinham a propriedade de empresas monopolistas. A regulação pela propriedade pública foi durante décadas o principal meio de regulação na área de infra-estrutura: gás, eletricidade, indústria de água, ferrovias, telégrafos, e serviços telefônicos. Essas indústrias exibiam as características de monopólios naturais (MELO, 2002, p. 249).
Assistimos na década de 1990 a opção por um distanciamento da regulação endógena, à medida que esta apresentaria falhas (num contexto onde o pretendido é favorecer a concorrência ao invés dos interesses de empresas estatais) por não dispor separação entre interesses de gestão (representado por empresas monopolistas estatais) e regulação, o que viria a prejudicar a qualidade do serviço e a defesa da concorrência, mediante uma regulação exercida pelo provedor monopolista (MELO, 2002, p. 249). Assim, a opção brasileira foi a regulação exógena, ao passo que o objetivo do momento era atrair investimentos externos e privatizar empresas públicas, principalmente no caso daquelas que exerciam “monopólios naturais”, como era o caso do setor de infraestrutura, pois, segundo a interpretação do governo daquele período, para a área de infraestrutura, os investimentos deveriam se configurar em torno de agentes privados, “com base no pressuposto de que as empresas serão mais eficientes se controladas pelo mercado e administradas privadamente, cabendo ao Estado um papel regulador e transferidor de recursos, e não de execução” (COSTA, 2002, p. 32). Assim, conforme exposto pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a modernização do gerenciamento governamental ocorreu por meio da:
[...] implantação de laboratórios especialmente nas autarquias voltadas para as atividades exclusivas do Estado, visando iniciar o processo de transformação em agências autônomas, ou seja, em agências voltadas para resultados, dotadas de flexibilidade administrativa e ampla autonomia de gestão (PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DE ESTADO, 1995, p. 55).
Foram então criadas as Agências Reguladoras brasileiras; e, guardadas as devidas particularidades entre tais instituições nacionais constituídas na década de 1990, “as agências são autarquias sob regime especial, parte da administração pública indireta, e caracterizadas por independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e ausência de subordinação hierárquica” (MELO, 2001, p. 56-57). Os defensores desse modelo regulatório afirmam que essas características tornam as agências formalmente capazes de serem imparciais quanto aos interesses monopolistas dos diversos setores nacionais, possuindo como discurso a defesa do equilíbrio da concorrência.
Pode-se identificar quatro tipos modais de ação regulatória do Estado na economia. Em primeiro lugar, a propriedade pública de firmas ou setores inteiros da economia, como ocorreu na maior parte dos países da OCDE no pós-guerra, ou no Brasil do pós-guerra a meados da década de 80. Em segundo lugar, o exercício de atividades regulatórias diretamente por departamentos ou órgãos da burocracia executiva, em um contexto em que o regime de propriedade é privado. Nesse caso, os órgãos reguladores estavam sob o comando direto dos governos. Em terceiro lugar, as
várias formas de auto-regulação através de arranjos corporativistas. E finalmente, a regulação pública com regime de propriedade privada, tipicamente americana, baseada em uma forma institucional peculiar: a agência regulatória dotada de graus não triviais de autonomia. Essa última forma difundiu-se de forma espetacular após a onda de privatização que atingiu a Europa e a América Latina nas últimas três décadas (MELO, 2001, p. 56).
No entanto, críticos do modelo indicam que os executivos dessas agências, regra geral são provenientes de grandes corporações privadas ou que mesmo se provenientes do setor público, rapidamente estabelecem vínculos com essas corporações e, dessa forma, passam a atender às demandas privadas em detrimento do interesse público7.
Conforme já exposto no capítulo anterior, o Brasil intensificou seu processo de privatizações com o Programa Nacional de Desestatização, no início da década de 1990. Marcus André Melo apresenta que entre os anos de 1991 e 2000, o total de ativos vendidos totalizou mais de 90 bilhões de dólares, o que caracterizou “o processo de privatização no país com um dos maiores já realizados no plano internacional” (MELO, 2002, p. 250); e foi nesse contexto que a regulação exógena inaugurou o novo padrão de regulação governamental brasileira via Agências Reguladoras, com vistas a promover (setor de infraestrutura), ou em alguns casos aprimorar, um ambiente propício ao novo cenário econômico nacional, que substituiu a ação direta do Estado na promoção de diversos serviços pela iniciativa privada. Nesse sentido, a pretensão do Estado brasileiro nos anos 1990 caminhou em direção oposta às décadas anteriores, defendendo estratégias que privilegiassem a livre concorrência e um terreno atrativo ao capital internacional.
As estratégias gerais dos instrumentos de regulação das agências variam amplamente de acordo com as especificidades setoriais. De forma geral, elas referem-se aos seguintes aspectos: a) defesa da concorrência e garantia de mercados competitivos; b)definição de preços e tarifas; c) controle de qualidade e padrões de serviços ou produtos (MELO, 2002, p. 253).
É importante observar que houve divergências entre a logística de criação de agências para o setor de infraestrutura em relação às demais áreas, como as de Vigilância Sanitária, Saúde Complementar, Legislação Prudencial, Meio Ambiente, Recursos Hídricos, etc.
Para as áreas comentadas, afora o setor de infraestrutura, foram criadas agências onde, por exemplo, os provedores já se encontravam privatizados (caso de transportes
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José Luiz Magalhães, ao abordar sobre o papel das Agências Reguladoras frente o processo de privatizações, elabora a seguinte crítica: “para regular estes serviços públicos privatizados, e portanto sujeitos aos interesses privados que se impõem na prática aos interesses do público, criou-se agências reguladores, que passaram assumir competências de escolhas e definições de políticas públicas destes setores, claramente usurpando funções de governo, e portanto, usurpando funções democráticas, o que não tem amparo constitucional” (MAGALHÃES, 2004, p.6).
intermunicipais e interestaduais), de forma que a iniciativa não seria a de promover competição na área, e sim corrigir eventuais falhas no mercado já inserido. Nesses casos, as agências não vieram a criar um ambiente propício ao capital privado, mas corrigi-lo (MELO, 2002, p. 251).
A regulação volta-se para corrigir falhas de mercado de outro tipo que não as associadas aos monopólios naturais: os casos de informação assimétrica (vigilância sanitária, saúde complementar, legislação prudencial), presença de externalidades e
coordination failures (meio ambiente, recursos hídricos), ou defesa da concorrência
onde se observa abuso de poder de mercado (vigilância sanitária, saúde complementar) (MELO, 2002, p. 251).
Em relação às áreas mencionadas, também é possível interpretarmos que houve uma intenção de delegação, não somente de ação, mas também de responsabilidade política, ao passo que a autonomia decisória das agências implica ações por vezes onerosas, tanto no sentido financeiro quanto no impacto político negativo. Nesses casos, “As Agências são parte integral de uma estratégia de blame shifting por parte dessa coalizão” (MELO, 2002, p. 251).
Não obstante, para o setor de infraestrutura, a criação de Agências Reguladoras possuiu uma logística distinta uma vez que foi parte de estratégias que objetivaram construir uma regulação favorável e atrativa aos investimentos privados frente ao processo de privatização; e essa característica é explicada pelo alto risco de investimento intrínseco nessa área, procedente do elevado custo de suas atividades (MELO, 2002, p. 251), o que, vale lembrar, as caracterizam como “monopólios naturais”.
Destacamos que, para esse setor, o objetivo central da regulação exógena foi a atração de investimentos, visando contribuir com a eficácia do comentado novo estilo de gerenciamento, que teve como principal obstáculo a entrada de novos provedores de serviços privados, uma vez que o desenho institucional referente às áreas de infraestrutura brasileira das décadas anteriores consistia em um setor controlado pelo Estado mediante empresas monopolistas. Portanto, para as áreas como a de telecomunicações, petróleo, gás natural e energia elétrica, “O principal objetivo dos reguladores é garantir o acesso às redes de forma que possa ocorrer competição entre provedores de serviço” (MELO, 2002, p. 253).
Para tanto, as medidas governamentais adotadas – principalmente para o setor petrolífero - visaram garantir o acesso dos novos provedores privados às cadeias produtivas nacionais, concedendo-lhes acesso às instalações essenciais das empresas anteriormente monopolistas (empresas incumbentes) e atrativos em forma de vantagens competitivas, com
vistas a equilibrar o déficit de potencial que os novos investidores possuíam face às antigas empresas estatais.
Sobre o setor petrolífero em particular, destacamos que a atuação monopolista da Petrobras, por muito tempo, se confundiu com o próprio setor. Porém, com a quebra do monopólio, a liberdade de ação da estatal foi restringida, ao passo que foi submetida, por meio de exigências da Agencia Nacional do Petróleo, “a ceder a outros agentes o uso de suas instalações de transportes e terminais mediante remuneração a estipular e a colocar à disposição da ANP seu acervo de conhecimentos geológicos para eventual utilização por outros agentes” (BIELSCHOWSKY, 2002, p. 63).
Para fomentar a entrada de novas empresas entrantes no mercado, a estratégia é a utilização de assimetrias regulatórias pró-entrante, ou seja, conceder vantagens compensatórias aos entrantes para compensar o grande potencial de práticas anticompetitivas das incumbentes. Dentre estas, estão a utilização de preços menores de interconexão em relação às incumbentes; autorização com prazo indefinido para entrantes versus outorgas com prazo limitados para incumbentes; a imposição de regras e metas desiguais de atendimento de usuários e de universalização de serviços etc (MELO, 2002, p. 254).
Com os mencionados incentivos governamentais para os novos investidores, ocorreu em nosso país uma considerável ampliação da participação privada em setores estratégicos nacionais, que em um primeiro momento, promoveram surtos de investimentos. Nesse processo, a atuação de empresas privadas em setores recém-privatizados geralmente se destaca, ao passo que seus contratos de privatização ou concessão contingenciam investimentos mínimos, objetivando “garantir um patamar mínimo de investimentos durante o período de amadurecimento do novo regime regulatório” (BIELSCHOWSKY, 2002, p. 19). Diante do fato, é válido consideramos que:
Convém desde já chamar a atenção do leitor para o fato de que a desatenção quanto ao fenômeno da transitoriedade costuma levar analistas a conclusões apressadas quanto ao dinamismo investidor nas novas condições institucionais da economia aberta e privatizada. De fato, eventuais surtos de investimento em um ou outro setor podem ser motivados por fatores meramente transitórios e carecer de energias que os transformem em ciclos de médio e longo prazos. A verdadeira prova da presença ou da ausência de dinamismo a médio e a longo prazos do novo marco regulatório, tanto na economia em seu conjunto como em cada setor, requer a observação dos determinantes permanentes do processo de investimento (BIELSCHOWSKY, 2002, p. 19-20).
Por fim, mediante as iniciativas governamentais apresentadas, que estruturaram a indústria brasileira para a absorção dos investimentos privados, a partir segunda metade da década de 1990, com vistas a substituir a regulação direta do Estado, foram instauradas no
Brasil as Agências Reguladoras8. Esse tipo de instituição, apesar de existir havia tempos em países como Estados Unidos e Inglaterra, foi caracterizado no Brasil pelo seu ineditismo, sendo, portanto, construído no país em paralelo às exigências dispostas pelo programa neoliberal.
As primeiras Agências Reguladoras nacionais
No plano federal, a primeira Agência Reguladora a ser instituída foi a ANEEL, ao passo que os resultados do processo de desestatização para o setor elétrico foram expressivos na década de 1990, com a maciça privatização de empresas estaduais do setor de distribuição de energia. “Em 1999, 2/3 da distribuição já havia sido privatizada” (MELO, 2002, p. 250). Posteriormente, os setores de telefonia e petrolífero passaram a participar do novo modelo de regulação, com a criação da ANATEL e ANP.