A convivência da responsabilidade objetiva e da responsabilidade
subjetiva no sistema
Examinando o caminho percorrido pelo instituto da responsabilidade civil, o que nos parece é que se andou muito para chegar, em alguns casos, a um local próximo àquele de onde se partiu, porém agora de forma mais lapidada.
Tendo em vista a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva em diversas áreas da vida, porquanto não se circunscrevem apenas a situações pormenorizadamente descritas (em virtude do artigo 927 parágrafo único do Código Civil), parece-nos que o sistema efetivamente busca o desapego à culpa em muitos casos, para caminhar em direção a uma reparação mais célere e efetiva da vítima através da responsabilidade objetiva, notadamente na sua modalidade pelo risco.
Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez ensina que:
Esta tendencia de objetivizar la reparación de daños se encuentra estrechamente relacionada com las otras modalidades expuestas em este trabajo: la visión global de los nuevos perfiles indica el crecimiento y la dirección del sistema. 133
133GUTIÉRREZ, Graciela N. Messina de Estrella. La responsabilidad civil em la era tecnológica – Tendências y prospectiva, cit., p. 276.
Conforme lição de Agostinho Alvim, “[...] primitivamente a responsabilidade era objetiva mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o concebemos hoje [...] atualmente, volta ela ao objetivismo[...].” 134
Com efeito, no passado a reparação do dano sofrido se dava através da vingança, pois pouco importava a apuração da culpa do ofensor, já que a ênfase era dada à satisfação da vítima em causar ao outro um mal igual àquele que lhe sobreveio.
Hoje, após longa jornada de importância à culpa como requisito essencial do dever de indenizar vê-se que seus acanhados limites não são suficientes à resolução de todas as questões da vida contemporânea.
Passa-se, então, em muitos casos, ao campo da responsabilidade objetiva, no qual pouco importa a conduta do agente, pois ainda que o ofensor não seja o seu autor material, ele responde em virtude de determinação legal.
Guardadas as devidas proporções, hoje, ao falar-se em responsabilidade objetiva, estamos muito mais próximos da responsabilidade em tempos primitivos do que quando nos encontrávamos tão somente presos aos estreitos e insuficientes territórios da culpa para todos os casos.
Nesse sentido importante trazer doutrina de Agostinho Alvim:
Porém, é certo que, em tempos primitivos, dispensava-se a culpa para fundamentar a responsabilidade; e a exigência desse requisito foi uma conquista, galvanizada na lei aquiliana.
Por isso é que, dissertando acerca da evolução da teoria da culpa, Josserand assinala esse movimento do vaivém.
No antigo Direito Romano – observa ele – a responsabilidade era objetiva; não dependia de culpa, antes se apresentava como uma reação das vítimas contra a causa aparente do dano.
[...]
Só mais tarde o amadurecimento veio a impedir se considerasse a responsabilidade como mero reflexo do dano, introduzindo-se, então, a idéia de imputabilidade. E concluiu Josserrand ser a culpa aquiliana uma espécie de pecado jurídico, quem não o cometeu não é responsável.
[...]
Examinando a teoria do risco, Planiol, Ripert et Esmein acentuam que ela, baseando-se unicamente no nexo causal, se apresenta como regra primitiva, pois a idéia de culpa é fruto de muito tempo e longo trabalho de análise dos jurisconsultos.
[...]
E Ripert, em La Règle Morale dans les Obligations Civiles, criticando a teoria do risco, pondera que ‘uma responsabilidade objetiva constitui regresso à regra bárbara da vingança exercida sobre o instrumento do dano [...]’.
Primitivamente, portanto, a responsabilidade era objetiva, como acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do Direito Romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o concebemos hoje.
Mais tarde, e representando essa mudança uma verdadeira evolução ou progresso, abandonou-se a idéia de vingança e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano.
Atualmente, volta ela ao objetivismo.
Não por abraçar, de novo, a déia de vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade, como adiante teremos oportunidade de examinar melhor e, mesmo, quanto aos extremados, por entenderem que o
verdadeiro fundamento da responsabilidade é o risco que cada um corre, como reflexo de seus atos. 135 (grifo nosso)
Mas, diferentemente da vingança, não se busca causar um mal idêntico àquele que foi sofrido, e sim proporcionar o ressarcimento da vítima.
Atualmente, o que se busca é tornar indene a vítima; é aplacar seu sofrimento e dela retirar aquele sentimento de injustiça experimentado pelo dano injusto.
Essa volta ao objetivismo nas situações determinadas pela lei nos mostra que a responsabilidade objetiva não é uma grande novidade, mas sim uma concepção antiga adaptada às novas realidades sociais.
Mais uma vez importante destacar lição de Agostinho Alvim:
Cumpre acrescentar, na mesma ordem de idéias, que o direito das obrigações, em sua parte estrutural, não é achacado a súbitas mudanças; e, muitas vezes, o que se enfeita como novidade outra
coisa não é que o ressurgir de velhas concepções adaptadas à atualidade.
Nem por isso se dirá que o direito civil não caminha; e nós falamos especialmente do direito obrigacional.
Como prova aí está o alargamento da noção de ordem pública dentro no direito privado; o risco, em matéria de responsabilidade civil; a expansão do seguro; assuntos e estes e outros do âmbito do direito das obrigações a lhe atestarem a transformação, embora tardia e morosa.
[...]
A revisão do Código Civil, que ora se processa, certamente dará tento dos progressos do direito, em seus vários setores, como oportunamente se verá, quando os trabalhos forem publicados. 136
(grifos nossos)
O advento do Código Civil de 2002 consagrou todo o repensar jurídico à luz da Carta Magna, tornando-se clara a tentativa de superação de diversos dogmas outrora presentes no ordenamento, que engessavam sobremaneira o desenvolvimento da ciência do direito com vistas à efetiva e justa pacificação social137.
Com efeito, sob a ótica civil constitucional, a reparação de danos vai, ainda mais, além dos confins da conduta culposa dos infratores, pois os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, consubstanciados na dignidade da pessoa humana e na solidariedade social e justiça distributiva daí advindas, fizeram transcender os acanhados limites da culpa em um maior número de casos, imprimindo então contornos constitucionais à responsabilidade civil.
Concluímos que a solidariedade não se afigura apenas como uma ideologia abstrata, mas, sim, como um princípio com forma normativa e prática, que está impresso em diversos dispositivos cogentes de lei, alterando de forma significativa a forma de compreensão, interpretação e aplicação das normas do ordenamento jurídico.
E nessa linha a legislação atual contém dispositivos determinantes de que a reparação do dano deva ser feita de forma objetiva, dispositivos esses bastante abrangentes, que podem se aplicar a muitas as áreas da vida social, principalmente considerando-se que há hoje no sistema uma cláusula geral de responsabilidade objetiva presente no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.
136 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, cit., prefácio da 4ª Edição.
137 Sobre o assunto importante destacar lição de Luiz Edson Fachin. “Para captar transformações pelas quais perpassa o Direito Civil contemporâneo, há lugar (especialmente agora com o Código Civil de 2002) para uma nova introdução que se proponha a reconhecer a travessia em curso e que se destine a um olhar diferenciado sobre as matérias que compõem o objeto de análise. Clara premissa que instiga a possibilidade de reconhecer que o reinado secular de dogmas, que engrossaram as páginas de manuais e que engessaram parcela significativa do Direito Civil, começa a ruir. Trata-se de captar os sons dessa primavera em curso, com os efeitos da nova codificação civil”. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, p. 1-2.
Essa sistemática permite que muitas situações que não estejam especificamente contempladas no texto legal possam ser abarcadas pela norma e facilitar a reparação da vítima, o que soluciona muitas daquelas situações perversas, em que se sabe que ocorreu o dano, mas a reparação fica impossibilitada em virtude da impossibilidade da prova da culpa.
Isso não nos parece significar, contudo, que “Após o exame dessas hipóteses todas, haverá uma única conclusão: muito pouco sobrou para a responsabilidade subjetiva.” 138
Realmente, houve significativa expansão dos casos de responsabilidade objetiva presentes no ordenamento jurídico, e nesses casos, repita-se a responsabilidade volta ao objetivismo.
Mas as conclusões advindas dessa constatação devem ser formuladas com cautela, pois poderiam ensejar a conclusão de que o sistema voltou-se ao objetivismo como um todo.
E foi justamente essa linha de raciocínio adotada por Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho que, pautados nessa ampliação dos casos de responsabilidade objetiva, notadamente em virtude da inserção do parágrafo único do artigo 927 na novel legislação, concluiram que o Código é objetivista, tendo restado pouco espaço para a culpa no sistema.
Este parágrafo e o artigo 931 evidenciam que o novo Código é objetivista uma vez que as cláusulas gerais de responsabilidade neles estabelecidas são tão abrangentes que pouco espaço para a responsabilidade subjetiva disciplinada no caput do artigo 927 c.c. 186.139
138 CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 141.
139DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo Código Civil, Vol. XIII: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios, cit. 144-145.
Concepção ainda mais extremada sustenta Anderson Schreiber, que entende ter havido o “ocaso” da culpa, conforme trecho abaixo colacionado:
Partindo-se desta imagem, o estágio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros
tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da
prova da culpa (...) Tome-se, de início, o caso – ou ocaso – da culpa.140
Mas essas posições não nos parecem razoáveis ante uma análise cuidadosa do sistema.
Com efeito, em que pese a tônica do sistema ser a reparação do dano injusto, e esse fato ter acarretado o aumento das situações em que o dever de indenizar se dá de forma objetiva, isso não significa que o Código seja eminentemente objetivista e que a culpa tenha ficado alocada num espaço claustrofóbico dentro do sistema.
Embora estejamos hoje mais próximos ao objetivismo em muitas situações, a verdade é que a responsabilidade subjetiva possui ainda papel fundamental entre nós, pois é aplicada a todos os casos que não estejam especificamente regulados pela responsabilidade objetiva.
Conforme já pontuado anteriormente, a responsabilidade subjetiva é ainda cláusula geral do sistema, sendo obtida através da conjugação dos artigos 186 e caput do 927, ambos do Código Civil.
Outro não é o entendimento de Marcelo Junqueira Calixto:
140 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, cit., p. 11.
Por tudo que até aqui se estudou, tem-se a certeza de não ser possível afirmar já ter sido escrito o capítulo final do instituto da culpa, bastando, para tanto, recordar os termos do artigo 186 do Código Civil Brasileiro. Com efeito, este dispositivo é a afirmação de uma cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, o que demonstra a atualidade do mesmo instituto. 141
Ademais, o parágrafo único do artigo 944 do Código Civil mostra novamente a presença da culpa no sistema, dispondo a seu respeito no artigo que consagra a extensão da indenização em matéria de responsabilidade civil, permitindo ao magistrado a redução da indenização nos casos em que houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
Assim, não se pode negar que a culpa está presente de forma marcante no sistema; daí porque não nos parece possível afirmar que o Código seja objetivista.
Mas isso não significa dizer, todavia, que a culpa ocupa o primeiro lugar no sistema da reparação de dano.
Significa dizer, apenas, que há duas cláusulas gerais de responsabilidade civil, e que elas convivem lado a lado no sistema.
Com efeito, o sistema conta hoje com duas cláusulas gerais de responsabilidade: (i) uma de responsabilidade subjetiva, obtida através da conjugação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, e (ii) outra de responsabilidade objetiva, presente no parágrafo único do artigo 927 [sem prejuízo, é claro, de todas as demais hipóteses de responsabilidade objetiva presentes no ordenamento].
A esse respeito Giselda Hironaka afirma que:
A ampliação do campo de abrangência da responsabilidade acabou, então, por provocar certo declínio da culpa enquanto elemento imprescindível à sua configuração; no entanto, não desapareceu completamente a culpa, nem desaparecerá, já que a evolução não equivale à substituição de um sistema pelo outro. Esta advertência já houvera sido considerada por Savatier que preveniu que, se uma responsabilidade fundada no risco não se justifica plenamente em nosso direito moderno é preciso não lhe atribuir nem função única, nem mesmo o primeiro lugar. Culpa e risco, anunciou o renomado jurista, devem deixar de ser considerados fundamentos da responsabilidade civil, para ocuparem o lugar que efetivamente ocupam, isto é, a posição de fontes da responsabilidade civil, sem importar se uma delas tem primazia sobre a outra, sem importar que uma aniquila a outra, mas importando saber que, embora tão mais freqüentes os casos de responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, persistem existindo os casos em que se registrará a insuficiência desta fonte, quando, então, abrir-se-á oportunidade de reparação do dano pelo viés da nova fonte, a do risco.
Convivem, portanto, as duas teorias, e conviverão provavelmente por longo tempo. Tem razão absoluta Caio Mário da Silva Pereira quando afirma que, em nosso sistema jurídico, convivem as duas teorias: subjetiva como norma geral e objetiva como preceituação especial. 142 (grifos nossos)
Nossas reflexões sobre o tema também encontram respaldo em Alvino Lima, cujos ensinamentos já sob a égide do Código Civil de 1916 eram de que “[...] a teoria da responsabilidade sem culpa, sob seus vários aspectos, corre paralelamente ao princípio da teoria subjetiva [...].” 143
Por isso, ao mesmo tempo em que não nos parece correto afirmar sobre a objetividade do Código, também na nova sistemática não nos parece mais
142 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta – Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade, cit., p. 209-210.
adequado sustentar que “[...] não obstante o avançar do risco, a culpa continua a ocupar o primeiro lugar, como fundamento da responsabilidade [...].” 144
Essa afirmação poderia se adequar à antiga sistemática instituída pelo Código Civil de 1916, sob a luz do qual as palavras acima transcritas foram proferidas por Agostinho Alvim.
Mas com o advento do Código Civil em 2002, por tudo o que já foi exposto, essa afirmação parece merecer abrandamento, porquanto alguns dispositivos constantes da novel legislação, bem como de legislações esparsas, parecem sinalizar para uma tendência diferente, no sentido de buscar a responsabilidade objetiva em muitas situações - embora ainda exista entre nós campo pertencente à responsabilidade subjetiva, repita-se.
Deverá pensar-se que a extensão deste novo regime de responsabilidade implicaria o “fim da culpa”? De modo algum. Em primeiro lugar, porque as duas categorias de culpa e do risco, uma vez que não se situam no mesmo nível, não são exclusivas. Em seguida, porque, como François Gény notavelmente o tinha posto em evidência, do ponto de vista do risco, a responsabilidade por culpa só aparece como caso particular, e relativamente limitado, da maneira como, numa sociedade, se pode decidir corrigir a repartição natural da responsabilidade por danos. Melhor, porque um regime de responsabilidade por risco, ao permitir distinguir protecção das vítimas e sanção das condutas, oferece a possibilidade de uma reformulação da política da culpa no quadro das práticas seguradoras que, doravante, fazem parte integrante da administração da responsabilidade. Mas é verdade que isso é inseparável do facto de a culpa perder um pouco do seu caráter moral para adquirir um significado mais resolutamente social. 145
144 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, cit., p. 244.
145 EWALD, François. Foucault, a norma e o direito. Tradução de António Fernando Cascais. 2. ed. São Paulo: Vega, 2000. p. 172-173.
E, finalmente, como conclusão de todo o estudo, analisando os dois grandes sistemas de reparação de danos hoje existentes – responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva – entendemos que o dever de reparar o dano recai, no final das contas, sobre quem tem poder.
Recai sobre quem tem o poder de controle sobre se seus atos, quando se fala em responsabilidade subjetiva – caso contrário não há imputabilidade e por via de conseqüência não há culpa, faltando assim um dos requisitos essenciais da reparação de dano sob essa modalidade.
E recai sobre quem tem poder de controle da atividade que exerce, das coisas que estão em seu poder e das pessoas por cujos atos se é responsável, na seara da responsabilidade objetiva.
Sobre o assunto Ragner Limongeli Vianna cita trecho de Carvalho Santos, que pela pertinência ao tema trazemos à baila:
Os partidários da nova teoria da culpa [...] Partindo do pressuposto de que o direito, longe de ser uma causa de exoneração é uma fonte de responsabilidade [...] o direito supõe a ação e a ação cria o risco. Donde a conclusão: nós seremos tanto mais responsáveis quanto
maiores e mais efetivos direito tivermos; pois é o poder jurídico que cria a responsabilidade. 146 (grifos nossos)
Com efeito, o titular de direitos no ordenamento jurídico deve ter poder para exercer os atos da vida civil, bem como poder para desempenhar as atividades que desenvolva assumindo os riscos daí advindos, e controlar as coisas que lhe pertencem e as pessoas que estão sob seus cuidados. Tudo isso para não lesar ninguém.
Desta forma o sistema zela pela dignidade da pessoa humana e todos os demais princípios normativos a ela correlatos.
Entendemos, então, que se caminha para a construção de uma sociedade fraterna e igualitária nos termos do conteúdo programático da Constituição Federal.
Esse sistema, portanto, nos dias de hoje, nos remete a uma sensação de sociabilidade, eticidade e operabilidade – princípios esses que foram alçados a pilares do Código Civil de 2002 – que são as bases da manutenção da ordem social e estão intimamente ligados a cada uma das pessoas coletiva e individualmente consideradas.
Esse sistema foi feito para cada um dos homens, para zelar por uma única pessoa, e ao mesmo tempo por todas. Esse sistema foi feito, em suma, para zelar pela humanidade.
Nenhum homem é uma ilha, um ser inteiro em si mesmo; todo homem é uma partícula do Continente, uma parte da terra. Se um Pequeno Torrão carregado pelo Mar deixa menor a Europa, como se todo um Promontório fosse, ou a Herdade de um amigo seu, ou até mesmo a sua própria, também a morte de um único homem me diminui, porque Eu pertenço à Humanidade. Portanto, nunca procures saber por quem os sinos dobram. Eles dobram por ti. 147
CONCLUSÕES
São expostas sinteticamente abaixo as conclusões alcançadas a partir das principais idéias constantes desse trabalho.
1.) O sistema de responsabilidade civil consagrado pelas grandes codificações era fundamentado na culpa, no dano e no nexo causal, sendo, nesse cenário, a
demonstração da culpa absolutamente necessária para a configuração do dever de indenizar.
2.) O sistema de reparação baseado na culpa correspondia às necessidades de uma estrutura social agrícola e artesanal (tendo papel fundamental em virtude também da forte influência da religião cristã), e permitiu, inclusive, o crescimento industrial ao longo do século XIX, pois era absolutamente consoante com as idéias surgidas na revolução francesa de 1789 – laissez-faire – laissez-passer – que foram os embriões da revolução industrial que a procedeu.
3.) Verificou-se o colapso do sistema diante da transformação da realidade social, que ao longo do tempo passou a trazer mais freneticamente um sem número de situações que não podem ser reparadas exclusivamente quando da existência comprovada de culpa.
4.) Dado o novo cenário, completamente diferente de um sistema puramente agrário e de produção artesanal, a reparação da vítima não poderia depender da prova quase impossível que identificasse quem, de fato, agiu ou não com culpa.
5.) A retomada da dignidade do ser humano e sua introdução em nível constitucional alçou-lhe à categoria de direito fundamental, implicando a releitura de todos os