A criança e o adolescente como sujeitos de direito

96,9% dos jovens de sete a quatorze anos freqüentando as escolas¹⁹², faz-se a triste constatação de que 21,6% dos brasileiros são analfabetos funcionais¹⁹³.

Mantendo-se dentro da temática do Direito à educação, impende ressaltar que a educação não se restringe ao espaço escolar. A escola, por mais que seja de qualidade, como projetos pedagógicos eficientes, nunca cumprirá a tarefa de educar se não tiver a família, especialmente os pais, como parceiros.

Eis aqui mais um exemplo prático da incidência do princípio da cooperação na concretização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

2.1 A criança e o adolescente como sujeitos de direito

Verifica-se, a partir das considerações traçadas acima, que na atualidade as crianças e os adolescentes não devem mais ser tratados pelo Estado, pela sociedade, e principalmente por seus pais, como meros objetos. No Direito Civil contemporâneo, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, as crianças e os adolescentes são alçados ao patamar de sujeitos de direito.

Deste modo, com fundamento na Doutrina da Proteção Integral, houve a efetiva passagem da criança da condição de objeto para a categoria de sujeito, ao menos no âmbito normativo. Essa passagem revela a verdadeira mudança de paradigma operada no interior das doutrinas jurídicas de proteção da infância, ou seja, na mudança de mentalidade¹⁹⁴ que se operou no setor de atendimento dos direitos e das necessidades da população infanto-juvenil no Brasil.

192 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Síntese de Indicadores Sociais 2003.

193 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio 2007.

194 Maria Clara Sottomayor, com amparo nas análises de Philippe Àries, afirma que: “Foi no século XVII, mesmo antes das alterações demográficas, que se atribuiu uma importância nova à personalidade da criança, devido a uma mais profunda cristianização dos costumes e ao surgimento do conceito moderno de infância e de escolaridade criado por moralistas e educadores. Neste contexto, a burguesia urbana do século XVIII concebeu uma nova maneira de olhar a criança como um ser merecedor de carinho e proteção”. Contudo, em que pese o reconhecimento dos direitos da infância e da juventude em documentos internacionais, bem como no âmbito interno: “Este sentimento de infância e a concepção da criança como pessoa, embora pareça uma evidência, que de tão verdadeira nem precisaria ser afirmada, são recentes na história

Discorrendo sobre essas mudanças, que restaram incorporadas no art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Alberto Vellozo Machado manifesta-se no seguinte sentido:

O referido quadro aponta, especialmente, para a transformação político-social da compreensão dos setores da infância e adolescência, assegurando-lhes, inicialmente, direitos que redundarão num instrumento de identificação dos indivíduos crianças e adolescentes não como objetos do jurídico, mas como seus sujeitos, propiciando-lhes, assim, uma emancipação social, curando-se de sua peculiar condição de serem jovens, a qual reclama uma prioridade especial.¹⁹⁵

A concepção da criança como sujeito de direito gera reflexos no poder familiar. O estudo, pretensamente abrangente do poder familiar, será realizado na última parte deste trabalho, por isso as considerações sobre a situação dos filhos (crianças e adolescentes) como sujeitos de direito¹⁹⁶ lá serão apresentadas.

Contudo, apenas para adiantar o que será visto, a questão da titularidade do poder familiar como exclusiva dos pais, presente na modernidade, é profundamente alterada na perspectiva contemporânea. Neste sentido, Maria Clara Sottomayor tece críticas à concepção formalista do poder familiar e defende “uma concepção personalista de poder paternal, em que a criança é considerada não apenas como um sujeito de direito susceptível de ser titular de relações jurídicas, mas como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidade e emoções”.¹⁹⁷

Esta travessia, que partiu da noção de objeto que o ordenamento jurídico conferia as crianças para aportar na compreensão contemporânea de que elas são sujeitos de direito, já foi captada pela jurisprudência:

da humanidade e não foram, ainda, assimilados pela sociedade e pela cultura”. SOTTOMAYOR, Maria Clara. O Poder Paternal como Cuidado Parental e os Direitos das Crianças. In: Cuidar da Justiça de Crianças e Jovens: a função dos juízes sociais. Coimbra: Almedina. p. 9-10.

195 MACHADO, Alberto Vellozo. Os Direitos de Personalidade no Estatuto da Criança e do Adolescente. Dissertação. Universidade Federal do Paraná. 2000. p. 44.

196 Esta concepção, traz também indagações quanto ao regime da incapacidade dos “menores”

previsto no Código Civil de 2002. Principalmente na tentativa de conciliar, sob o prisma da dignidade humana, o regime de proteção representado pelo poder familiar com a participação dos filhos (suas vontades e interesses). Evidente que problematiza-se a questão, sem a pretensão de se apresentar uma certeza sobre o assunto.

197 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio. Coimbra: Almedina, 2008. p. 17.

As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição humano na sua integralidade, a pessoa de “carne e osso”. Assim, acompanha-se o raciocínio de Maria Clara Sottomayor ao afirmar que: “Falar dos direitos da criança é, antes de mais, reconhecer à criança o estatuto de pessoa, titular de direitos fundamentais e vê-la, no espaço social, como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções”.¹⁹⁸

Porém, neste ponto uma observação se faz necessária. É preciso cuidado para que essa evolução não se desfaça diante dos caminhos que as técnicas de reprodução humana assistida e mapeamento do genoma humano podem levar. Não é possível admitir que o Direito venha a “chancelar a transformação do sujeito em objeto das relações jurídicas”¹⁹⁹, não deve o Direito compactuar com a reificação do ser humano por meio de uma verdadeira patrimonialização jurídica do corpo humano, como bem adverte José Antônio Peres Gediel:

As formulações jurídicas contemporâneas, que têm por finalidade regular relações decorrentes da aplicação da biotecnologia, ainda não constituem um novo modelo jurídico, mas sugerem uma severa revisão principiológica do Direito vigente. A revisitação crítica das categorias e conceitos jurídicos com vistas à readequação dos instrumentos jurídicos e sua possível Pessoal, das Relações de Parentesco. Vol. XVIII, Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 56.

alcance dessas novas fórmulas jurídicas dependem de opções éticas e políticas que a sociedade ocidental toma diante dos avanços da ciência, em sua relação com o apelo do mercado.²⁰⁰

A concepção da criança e do adolescente com sujeitos de direito oferece um novo modo de se compreender o poder familiar, em todos os seus aspetos, ou seja, quanto à sua natureza, conteúdo e exercício. Tais reflexos, dos quais o acórdão supramencionado já oferece uma breve noção, serão analisados com maior profundidade em capítulo próprio, na terceira e última parte deste trabalho