Conforme analisado no capítulo anterior, a partir do século XIII a sociedade sofreu significativa mudança sob o ponto de vista moral e social, aceitando cada vez menos os crimes sexuais praticados contra as crianças. Isto representa o início da percepção social da criança em seu caráter de fragilidade, inocência e fraqueza.77
Contudo, apenas em 1988 foi promulgada a Constituição Federal brasileira dispondo acerca dos princípios e objetivos do Estado Democrático de Direito, criando todo um suporte jurídico de proteção à sociedade, principalmente àqueles em evidente condição de fraqueza, tais como as crianças e adolescentes.78 O legislador pátrio instituiu uma série de objetivos do Estado, dentre os quais, “a proteção integral da criança e do adolescente, de modo a preservar o seu pleno desenvolvimento”, atribuindo tal responsabilidade não só ao Estado, como também aos pais e à sociedade em geral.79
Verificamos tal pretensão em diversos dispositivos da Carta Magna. O artigo 6º, por exemplo, institui de forma pontual a proteção à infância como direito social. O artigo 203 determina, ainda, em seus incisos I e II, que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, tendo como objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, bem como o amparo às crianças e adolescentes carentes.
Ademais, a Constituição Federal teve a cautela de estabelecer “à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma
77
VIGARELLO, Georges. História do estupro: violência sexual nos séculos XVI-XX. tradução Lucy Magalhães.1. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1998. p.p. 73-87
78
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.4.
79
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”, nos termos de seu artigo 227.
Nota-se então uma intensa preocupação de nossa Constituição Federal, “em seu caráter geral e genérico”80, de promover a proteção integral, efetiva e prioritária da criança e do adolescente.
Ora, “uma vez que a referida Carta Magna se trata da Lei Maior do Estado brasileiro, devem todas as demais leis infraconstitucionais guardar com ela perfeita harmonia, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, portanto, ineficazes no mundo jurídico”81, tal como observado pela autora Maria de Fátima Carrada Firmo.
Assim, nossas leis ordinárias, em observância aos ditames constitucionais, dispõem de maneira específica sobre as formas de tratamento peculiar das crianças e adolescentes. Contudo, observamos que, em se tratando de patamar etário, elas guardam entre si certa incoerência.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, criado pela Lei Federal n. 8.069 de 1990, estabelece no artigo 2º que: “Considera-se criança, para efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
O Código Civil de 1916 considerava absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos e relativamente aqueles entre 16 e 21 anos. Com o advento do Código Civil de 2002, fora reduzida a maioridade para 18 anos, de modo que os relativamente incapazes passaram a ser compreendidos aqueles entre 16 e 18 anos de idade.
O Código Penal de 1940 já previa, em seus dispositivos, a possibilidade de qualificação ou aumento de pena pelo fato de a vítima ser menor de 14 anos. Atualmente, todavia, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o ordenamento jurídico prevê tipos penais autônomos, destinados aos crimes cujas vítimas são àquelas denominadas “vulneráveis”.
80
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.30.
81
Os exemplos ora tratados não resumem nem de longe todas as incoerências etárias previstas em nosso ordenamento jurídico, embora todas as legislações ordinárias tenham como fundamentos os dispositivos constitucionais.
Dessa forma, nos vemos compelidos a estudar e compreender os motivos que levaram ao legislador a proteger determinadas pessoas em razão de sua idade, na tentativa de apurar as incoerências etárias presentes em nosso ordenamento jurídico. Para tanto, recorreremos aos conceitos dos diversos campos do direito. 2.1 Do Estatuto da Criança e do Adolescente
A Lei n. 8.069 de 1990 foi promulgada especialmente para dar eficácia aos ditames constitucionais e estipular normas específicas acerca das crianças e dos adolescentes.
Nota-se que a primeira preocupação do legislador foi a de estabelecer a faixa etária em que a pessoa será considerada criança e quando passará a ser considerada adolescente, permitindo assim o tratamento diferenciado tal como planejado.
Então, conforme já visto, estabeleceu, em seu artigo 2º, que: “Considera-se criança, para efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
No que se refere ao direito à profissionalização e à proteção ao trabalho, o Estatuto da Criança e do Adolescente vedou o trabalho a menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz. Em análise conjunta com a Constituição Federal, concluímos que aquelas pessoas compreendidas entre a faixa etária de 14 e 16 anos não podem trabalhar, exceto na condição de aprendiz, e aqueles maiores de 16 anos já estão aptos a firmar contrato de trabalho.
Isto ocorre porque, “embora o Estado tenha a função de zelar pelo menor, propiciando seu correto desenvolvimento, em nosso contexto social o ingresso tardio no mercado de trabalho pode acarretar severas consequências sociais, pois não terá
o adolescente como contribuir no orçamento familiar”82, conforme observa o autor Roberto João Elias.
No que se refere à incidência em crime ou contravenção penal, estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente que somente podem ser aplicadas às medidas socioeducativas aos adolescentes83. Neste caso, a legislação ordinária apenas observou o expresso no artigo 228 da Constituição Federal que estabeleceu a inimputabilidade dos menores de dezoito anos.
Quando quem incorreu no ato infracional for criança e, portanto, menor de 12 anos, somente lhe serão aplicadas as medidas específicas de proteção, previstas no artigo 10184, tal como estabelece o artigo 10585 do Estatuto da Criança e do Adolescente. De acordo com Roberto João Elias, “parte-se da ideia de que a partir dos 12 anos o menor já possui melhor discernimento, compreendendo, ainda que minimamente, os atos que pratica”86.
2.2 Do Código Civil: a incapacidade pela menoridade
O Direito Civil brasileiro estabeleceu, em seu artigo 2º, que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Trata-se, pois, da “capacidade de direito, cujo conceito está diretamente relacionado com o de personalidade, uma vez que somente o ser humano tem a capacidade de ser titular das relações jurídicas”.87
82
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990). 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 57.
83
Ibidem. p. 103.
84
Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – acolhimento institucional; VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; IX – colocação em família substituta.
85
Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.
86
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990). 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 112.
87
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, volume I: parte geral. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p. 138.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “a capacidade de fato, também chamada de capacidade de exercício, é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil, ou seja, a aptidão para adquirir direitos e contrair deveres”.88
Na acepção do Código Civil, para que o indivíduo seja plenamente capaz, deve combinar tanto a capacidade de direito quanto a capacidade de fato. Uma vez que a capacidade de direito é inerente ao ser humano, sendo-lhe atribuída, portanto, no momento de seu nascimento, a incapacidade, seja ela relativa ou absoluta, advém de fatores provenientes do estado de saúde ou idade da pessoa capazes de mitigar sua capacidade de fato.89
Os direitos denominados personalíssimos são inerentes à pessoa humana, pois surgem a partir do nascimento com vida. Como exemplo, podemos citar o direito à vida. Independem de condição, sendo necessário apenas o nascimento com vida, sendo assegurado, contudo, alguns direitos ao nascituro.
Contudo, a capacidade de fato, tal como disposta anteriormente, aduz o autor Sílvio de Salvo Venosa, “requer certas qualidades, sem as quais a pessoa não terá plena capacidade de fato”.90
Assim, incapacidade civil decorre do fato de determinadas pessoas não apresentarem as condições necessárias, estipuladas pela lei, para exercer, por ato próprio, os direitos inerentes da capacidade de direito.
O Código Civil de 1916, vigente à época da publicação do Código Penal, dispunha, em seu artigo 5º, que os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil seriam os menores de 16 anos, além dos loucos de todo o gênero, os surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade e os ausentes, declarados tais por ato do juiz.91
88
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, volume I: parte geral. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p. 139. 89 Ibidem. p.p. 138 -139 90 Ibidem. p. 144. 91 Ibidem. p.p. 144-146.
Conforme ressalta o autor Silvio de Salvo Venosa, “as pessoas tratadas neste artigo não poderiam exercer os atos da vida civil por si, exceto quando representadas legalmente por pai, mãe ou tutor”, sob pena de nulidade do ato.92
Os relativamente incapazes compreendiam as pessoas maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas. A incapacidade relativa dizia respeito aos indivíduos que, embora não tivessem a capacidade plena, podiam praticar determinados atos da vida civil, “desde que assistidos por quem a lei atribua tal ofício, quer em relação ao parentesco, quer em relação a uma determinação legal, quer em razão de nomeação judicial”.93
“Entendia-se que o menor de 16 anos não tinha o desenvolvimento intelectual necessário para torná-lo apto para as práticas dos atos da vida civil”94, conforme preceitua Sílvio de Salvo Venosa. Os atos praticados por este menor seriam, portanto, nulos de pleno direito, sendo necessário, para a sua validade, a representação legal pelo pai, mãe ou tutor.
O maior de 16 e menor de 21 anos, embora ainda não fosse absolutamente capaz, presumia-se ter algum discernimento. Isto porque se partia do pressuposto que a essa idade o indivíduo já teria discernimento suficiente para à prática dos atos da vida civil, desde que assistido por pessoa designada pelo direito.
“Na visão do direito pré-codificado, a incapacidade estava relacionada à ideia de puberdade”.95 O critério de puberdade foi extinto pelo Código Civil de 1916. Entretanto, em uma análise didática e coloquial os absolutamente incapazes (“mulheres menores de 12 anos e homens menores de 14 anos”96) correspondiam aos menores impúberes, e os relativamente incapazes, aos púberes.
92
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, volume I: parte geral. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p.p. 144 – 146. 93 Ibidem. p. 167 94 Ibidem. p. 161. 95
VIANA, Marco Aurelio da Silva. Curso de direito civil, volume I: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 140.
96
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, volume I: parte geral. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p. 161.
O Código Civil de 2002, em vigor até hoje, reduziu a maioridade civil para 18 anos e manteve a incapacidade absoluta aos menores de 16 anos. Assim, atualmente, são relativamente incapazes os menores de 18 e maiores de 16 anos. 2.3 Do Código Penal
Sabemos que a pena, para o Código Penal, deverá ser aplicada com o objetivo de reprimir e prevenir o ilícito penal. Contudo, permeiam no ordenamento jurídico brasileiro os princípios da proporcionalidade e individualização da pena, cujas premissas pretendem a imposição de uma pena “necessária e suficiente” à repreensão do agente, levando-se em consideração todos os aspectos relacionados às circunstâncias do fato.97
O ordenamento jurídico brasileiro prevê, portanto, uma série de circunstâncias fáticas a serem analisadas pelo magistrado no momento da fixação da pena do agente, devendo ser observados todos os aspectos relacionados ao agente, à vítima e às circunstâncias do fato, de modo a auferir a maior ou menor reprobabilidade da conduta, sendo possível assim aplicar a pena justa.98
Dentre as modalidades de circunstâncias modificadoras da pena encontram-se dispostas as causas gerais e especiais de aumento ou diminuição da pena, bem como as qualificadoras. As causas gerais estão previstas na parte geral do Código Penal, nos artigos 61 a 66. As causas especiais e circunstâncias qualificadoras, em contrapartida, encontram-se dispersas perante a parte especial do Código.
Assim, conforme restará demonstrado, a idade da vítima influência significativamente na fixação da pena, tendo em vista sua evidente condição de vulnerabilidade, sob a forma de elementar do tipo penal ou causa de aumento de pena, a depender do tipo penal. Ressalta-se apenas que o legislador penal mostra-se confuso quanto ao critério etário de proteção, uma vez que ora protege “a criança e o adolescente”, ora “o menor de 14 (catorze) anos”, ora “o menor de 18 (dezoito) anos”.
97
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.p. 137-138.
98
O artigo 61 do Código Penal estabelece, por exemplo, as “circunstâncias que sempre agravam a pena do agente”. Dentre elas, ressalta-se a hipótese do inciso II, alínea h, referente ao fato de o crime ter sido cometido contra “criança, maior de 60 (sessenta anos), enfermo ou mulher grávida”. Este dispositivo pretende, segundo René Ariel Dotti, “a proteção de pessoas que possuem menor capacidade de resistência física e psicológica, revelando a perversidade e covardia do agente”.99
Observa-se que, neste caso, o legislador optou em utilizar o critério “criança”, tal como estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em tese, os crimes praticados contra criança, compreendidas aquelas pessoas menores de doze (12) anos, devem ser objeto de incidência desta circunstância agravante. No entanto, o autor René Ariel Dotti demonstra que, em alguns julgados, “os julgadores tendem a reconhecer como criança as pessoas menores de 7 (sete) anos”. 100
O referido dispositivo resguarda a aplicabilidade desta causa de aumento de pena apenas quando não for fato constitutivo ou qualificador da infração penal. Isto devido ao princípio da “non bis in idem” que veda a punição do agente por mais de uma vez pela mesma circunstância.101
Outra hipótese em que a idade da vítima influencia na infração penal está previsto no parágrafo único do artigo 126 do Código Penal. Este dispositivo prevê que em hipótese de aborto cometido contra menor de 14 (catorze) anos, ainda que com seu consentimento, incidirá as penas relativas ao crime de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Ora, pretende o legislador a proteção da adolescente que, em sua acepção, não possui o necessário discernimento ou desenvolvimento para emitir um consentimento válido.102
Ainda, no caso de sequestro e cárcere privado, o legislador prevê a incidência de circunstância qualificadora quando praticado contra menor de 18 anos, nos termos do parágrafo 1º, inciso IV do artigo 148 do Código Penal, tendo em vista
99
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 613 100 Ibidem. p. 613. 101 Ibidem. p. 607. 102
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 126.
que “a idade da vítima afasta a possibilidade de uma efetiva reação à ação criminosa”103, conforme explicita o autor Luiz Regis Prado.
O parágrafo 2º, inciso I, do artigo 149 do Código Penal, que dispõe sobre o crime de “redução da pessoa à condição análoga à de escravo”, determina o aumento da pena quando a vítima for criança ou adolescente.104 Aqui, assim como no artigo 61 do mesmo diploma legal, o legislador visa a proteção da criança e do adolescente tal como considerado no Estatuto da Criança e do Adolescente, incidindo, portanto, tal causa de aumento de pena, toda vez que pessoa menor de 18 (dezoito) anos figurar como sujeito passivo da infração penal.
O parágrafo 1º do artigo 159 também possui uma hipótese de qualificadora quando o crime de extorsão mediante sequestro for praticado contra menor de 18 (dezoito) anos.
Assim, neste mesmo pensamento, o legislador penal em 2009 previu o instituto do estupro de vulnerável (artigo 217-A e 218). Em que pese as devidas ressalvas ao caráter de 14 anos utilizado no presente caso105, diante os conceitos de criança e adolescente estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, coube ao legislador penal o estabelecimento de um tipo penal destinado à tutela das pessoas consideradas em situação de vulnerabilidade quanto aos atos sexuais.
Inseriu, portanto, a idade do menor (catorze anos) como circunstância elementar do tipo penal, na tentativa de afastar as dúvidas quanto à capacidade da vítima de emitir consentimento válido, tutelando efetivamente aqueles que a lei considera em situação de vulnerabilidade. Neste caso, para que incida nas penas destes artigos, destaca-se que não é necessário que o agente utilize violência física, bem como que a vítima discorde dos atos praticados.
103
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 284.
104
Ibidem. p. 291.
105
CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.p. 256 – 258.
Ressalta-se apenas que “o erro do agente quanto à vulnerabilidade da vítima o isenta de pena”106, nos termos do artigo 20 do Código Penal, tal como preceitua Rogério Sanches Cunha.
No que tange ao artigo 218-B, compreende-se como pessoa vulnerável aquela menor de dezoito anos, levando-se em consideração além do caput o seu parágrafo 2º.
Para Nucci, a vulnerabilidade discutida tem caráter absoluto, admitindo, contudo, exceção, nos casos em que a vítima for adolescente e, portanto, maior de doze anos. Seu entendimento é justificado pela realidade dos fatos, tendo em vista a precocidade e facilidade com que as crianças lidam com os assuntos relacionados à sexualidade.107
Não pretende, todavia, a descriminalização da conduta, sequer a relatividade da presunção de violência, apenas a adequação do tipo penal à realidade fática, “evitando a banalização da proteção conferida pela lei penal, evitando-se, com isso, a prostituição infantil e o abuso contra a criança e o adolescente”.108
106
CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 258.
107
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.p.383 – 386,
108
3 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A VULNERABILIDADE
Originalmente, conforme vimos, o Código Penal de 1940 previu o instituto da presunção de violência, no artigo 224, alínea “a”, com a finalidade de proteger as pessoas menores de 14 (catorze) anos, vítimas constantes de abusos sexuais.
Pretendia o legislador promover a tutela daqueles que não possuíam, em sua concepção, o necessário discernimento do ato sexual, abrangendo inclusive a impossibilidade de resistência efetiva, desconsiderando para efeito do menor a violência física operada pelo ofensor.
Contudo, diante da evolução da sociedade e da precocidade do contato sexual dos adolescentes, os aplicadores do direito se depararam constantemente com situações capazes de macular a ingenuidade e fragilidade da vítima, de modo que surgiram verdadeiras dúvidas quanto à aplicabilidade do dispositivo.
Assim, surgiram as divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao caráter absoluto ou relativo da presunção em debate. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Agravo Regimental interposto no Recurso Especial n. 1214407/SC (2010/0169901-0), pela relatividade da presunção de violência nos casos em que a vítima seja menor de 14 (catorze) anos, sob o fundamento de que existem determinados fatores capazes de afastar a presunção, nos seguintes termos:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 224 DO CP. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a presunção de violência do art. 224 do Código Penal se revela de natureza relativa (iuris tantum). 2. A corrente majoritária, doutrinária e jurisprudencial, pende em favor da natureza relativa da presunção da violência acentuada no art. 224 do Código Penal, ao afirmar que a existência de determinados fatores impõe,