A culpabilidade e os fins preventivos em Roxin

Claus Roxin concebeu um dos conceitos de culpabilidade mais debatidos pela doutrina penal mundial na atualidade, tendo construído a definição de que a

163

MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., 2010, p. 208. 164

ROXIN, Claus. Derecho Penal; Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría

del Delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Penâ, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente

Remesal. Madrir: Thomsom-Civitas, 2003, p. 800-801. 165

SALAS, Jaime Couso. Op. cit., 2006, p. 145-146. 166

responsabilidade penal apenas existe se presentes a culpabilidade e a necessidade preventiva da pena, como fatores que dialogam e limitam-se mutuamente, legitimando o próprio poder punitivo estatal.

A grande inovação de Claus Roxin reside na criação do conceito de “responsabilidade” intimamente relacionada com a teoria dos fins da pena. Percebeu o autor que a imputação subjetiva da ação injusta deve envolver não apenas a ideia de culpa por si só, mas também a necessidade preventiva da pena, evitando-se assim o estabelecimento de um sistema punitivo retributivo, incompatível com o Direito Penal cuja missão é a proteção de bens jurídicos.

Nesse sentido, a teoria de Roxin defende a relação de mútua limitação entre a culpabilidade e prevenção, considerando tanto a prevenção geral quanto especial. A conjugação entre estes dois elementos para a responsabilidade tem como objetivo limitar e legitimar o poder punitivo estatal, sendo impensável considerar-se apenas a prevenção geral, destituída de culpa, para a imposição ou agravamento de pena.

Na lição do próprio Roxin167:

Segundo a teoria dos fins da pena por mim defendida, só se pode justificar a pena pela concorrência da culpabilidade e da necessidade preventiva da pena. Para a medição da pena isto significa, por um lado, que toda pena pressupõe culpabilidade, não podendo jamais ultrapassar-lhe a medida, mas que a pena também sempre tem de ser preventivamente indispensável. A pena pode, portanto, ficar aquém da medida da culpabilidade, se as exigências de prevenção fizerem desnecessária ou mesmo desaconselhável a pena no limite máximo da culpabilidade. Nesta sede, não posso fundamentar tal ponto de vista com maiores detalhes, mas é verdade que dificilmente será possível questionar a tese aqui defendida, se, com a opinião hoje praticamente unânime, admitirmos que a pena não deve servir à retribuição no sentido de uma compensação metafísica da culpabilidade.

Com este novo elemento, a responsabilidade só se justifica quando concorrem culpabilidade e necessidade preventiva simultaneamente, sendo possível, portanto, a ocorrência de culpa sem a imposição de reprimenda. É o caso, por exemplo, do

167

ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Trad. Luiz Greco, Revista

estado de necessidade exculpante, em que está presente a liberdade e o agir com culpa, não sendo aplicada penalidade por inexistir finalidade preventiva.

A conjugação entre prevenção e culpa como elementos configuradores e justificadores da responsabilidade e, portanto, da pena é a própria materialização do princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Se, por um lado, o conceito de culpabilidade deve estar fincado na justificação social da pena para que se garanta a preservação dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, a culpabilidade é também nesta equação o elemento dirigido contra o excesso punitivo do estado pautado na segurança social.

Nesse contexto, para o citado autor, culpabilidade pode ser definida como “a realização do injusto apesar da idoneidade para ser destinatário de normas e da capacidade de autodeterminação que daí deve decorrer”168

. Ressalva, contudo, que esta dirigibilidade (contra)normativa deve ser verificada empiricamente, e não por meio do livre-arbítrio abstratamente considerado, a partir do imperativo do “homem médio”, o qual, na sua visão, não seria passível de demonstração prática capaz de conduzir à possibilidade de apenação do sujeito.

Roxin afirma que esta presunção de liberdade que constitui o seu conceito e informa a culpabilidade pode ser aquele construído tanto pelos deterministas quanto pelos indeterministas. “El indeterminista, naturalmente, considerará correcta esa presunción de libertat. Y el determinista, la aceptará como una ‘regla del juego social’”169

.

Difere-se a teoria de Roxin daquela defendida por Welzel na medida em que este defende que a culpabilidade se configura quando o agente podia agir conforme o direito, enquanto aquele entende que está presente quando o sujeito viola a norma quando tinha idoneidade para ser destinatário dela, concretamente considerada.

Interessante, nesse aspecto, transcrever o magistério de Sebastian Mello, que assevera que a culpabilidade para Roxin é constituída por um elemento empírico

168

ROXIN, Claus. Op. cit., 2003, p. 154. 169

(capacidade de autocontrole frente ao conhecimento da proibição normativa) e um elemento normativo (a proibição em si):

O fundamento (...) da culpabilidade em Roxin, portanto, é a ação injusta não obstante a existência de uma dirigibilidade normativa. Em outras palavras, o sujeito é culpável quando, no momento da prática do fato, estava disponível para atender ao chamado normativo em face de seu estado mental e anímico, sendo irrelevante se a vontade orienta-se por uma postura determinista ou indeterminista. O que é relevante é a possibilidade de decidir por uma conduta orientada de acordo com a norma170.

A essência do binômio culpabilidade-prevenção proposto por Roxin é evitar uma “una extensión de la punibilidad, que no puede aparecer como deseable en un ordenamiento jurídico liberal”171

, seja estreitando a permissibilidade de punição além da função preventiva da pena, seja limitando a supremacia da punição do injusto em detrimento dos direitos fundamentais do sujeito (instrumentalização do homem).

Apesar da importância teórica do modelo proposto por Roxin, há críticas estabelecidas por diversos autores. Couso Salas considera uma ilusão acreditar que a culpabilidade tradicional adquire um novo conteúdo a partir da necessidade da pena - capaz de lhe conferir uma maior capacidade de limitar a pena - haja vista que o legislador já confere esse juízo de necessidade preventiva no momento da elaboração das excludentes. E afirma que “como la necesidad de pena es un fenómeno cientificamente incierto, entonces, en lo fundamental, desaparece como referencia material que enriquezca a las hipóteses legales de exculpación, y se convierte en nada más que eso: en las causas legales de exculpación”172

. A liberdade, portanto, não tem uma dimensão de importância plena, já que há um fortalecimento dos modelos de prevenção e da normatividade da conduta.