No âmbito da abordagem schmittiana, protagoniza-se a concepção de que a decisão, e não a norma jurídica, é o elemento fundamental do direito. Como tal, ao soberano é atribuído o poder de decidir em que momento a lei deve ser suspensa, atribuição que se extrai do próprio ordenamento jurídico. Daí a importância de se recorrer à seguinte passagem da obra “Teologia Política”, a que fizeram referência Agamben e Nascimento:
[…] “o soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico”. Se o soberano é, de fato, aquele no qual o ordenamento jurídico reconhece o poder de proclamar o estado de exceção e de suspender, deste modo, a validade do ordenamento, então “ele permanece fora do ordenamento jurídico e, todavia, pertence a este, porque cabe a ele decidir se a constituição in toto possa ser suspensa”.123
Buscando compreender o atributo de Schmitt à decisão soberana como sendo o papel fundamental do direito, faz-se necessário explorar um pouco mais sua linha de raciocínio.
Seria impossível a qualquer ordenamento jurídico prever integralmente os momentos em que se encontra diante de um caso de necessidade e, do mesmo modo, prever o que se pode fazer para eliminá-lo. Sendo assim, cabe ao soberano decidir tanto a existência da necessidade extrema quanto as medidas para pôr fim a ela. Isto se dá mesmo no interior de uma ordem constitucional. O soberano decide à margem da ordem jurídica normalmente em vigor, inclusive se a Constituição, enquanto expressão da estabilidade, deve ser suspensa em sua totalidade.124
Para demonstrar que também na situação oposta o raciocínio é possível, ou seja, na hipótese em que não o estado de necessidade, mas o de normalidade deva ser reconhecido, e, por conseguinte, seja necessária a implementação da ordem jurídica, além do fato da decisão que declare referida normalidade também recair ao soberano, continua o professor alemão.
123SCHMITT, 1922, p. 34 apud AGAMBEN, 2007, p. 23. 124NASCIMENTO, 2012, p. 88.
A reversão do pensamento também é possível. Se o soberano decide sobre a oportunidade do caso excepcional, ele decide sobre a ordem e a segurança pública, vale dizer, o atestado de normalidade depende igualmente de sua decisão. A ordem jurídica repousa portanto sobre uma decisão e não sobre uma norma.125
A situação nos remete à função do Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, visto que, quando se recorre a este órgão, o jurisdicionado o faz para ver reconhecida a situação de normalidade ou declarada a situação de excepcionalidade, de afronta à constituição, como nos julgamentos de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Logo, Schmitt atribui à decisão, considerada em sua absoluta pureza, a condição de elemento formal específico, de natureza jurídica, que se revela exatamente diante de uma situação que não se pode subsumir, que escapa a toda formulação genérica, ou seja, diante da exceção.126
Remontando à importância da decisão como fonte de solução do impasse criado na situação de exceção, ou mesmo diante de uma situação em que seja imperioso esclarecer estar-se ou não diante de uma situação excepcional, de modo que se crie um espaço minimamente salutar à vigência da norma, o filósofo alemão profere a seguinte explicação.
Na sua forma absoluta, o caso de exceção se verifica somente quando se deve criar a situação na qual possam ter eficácia normas jurídicas. Toda norma geral exige uma estruturação normal de condições de vida, sobre as quais ela deve encontrar de fato aplicação e que ela submete à própria regulamentação normativa. A norma necessita de uma situação média homogênea. Essa normalidade de fato não é um simples pressuposto que o jurista pode ignorar; ela diz respeito, aliás, diretamente à sua eficácia imanente. Não existe nenhuma norma que seja aplicável ao caos. Primeiro se deve estabelecer a ordem: só então faz sentido o ordenamento jurídico. É preciso criar uma situação normal, e soberano é aquele que decide de modo definitivo se este estado de normalidade reina de fato. Todo direito é “direito aplicável a uma situação”. O soberano cria e garante a situação como um todo na sua integralidade. Ele tem o monopólio da última decisão.127
Agamben, por sua vez, em sua obra “O tempo que resta”, recorre a Schmitt para asseverar que:
Definindo a exceção, a lei cria e define ao mesmo tempo o espaço no qual a ordem jurídico-política pode valer. Para Schmitt o estado de exceção
125NASCIMENTO, op. cit., p. 88-89.
126SCHMITT apud AGAMBEN, 2007, p. 23 et. seq.
representa nesse sentido a forma pura e original de efetividade da lei, somente a partir da qual ela pode definir o campo normal de sua aplicação.128
Daí o significado da expressão “a regra não vive que pela exceção”. Ou seja, “a regra deve a sua existência à exceção e não o contrário. Trata-se de uma relação ontológica: a lei deve sua existência à exceção existente. A regra vive da exceção”.129 A necessidade da regra surge, portanto, diante da situação de exceção.
Porém, “na medida em que a normalidade não pode ser quebrada de dentro, o estado de exceção deve ser declarado por uma pessoa que vem de fora e interrompa a linha da continuidade”.130 Referida incumbência, portanto, encontra-se personificada no soberano, a quem cabe decidir se a situação é ou não excepcional.
No âmago da íntima relação consubstanciada entre regra e exceção, bem assim da dificuldade de se referir a um termo sem remeter ao outro, Nascimento recorre aos ensinamentos do jurista alemão.
A imbricação entre regra e exceção se mostra de modo exemplar na dificuldade de se conceituar um sem o outro. Mesmo no âmbito conceitual, a lei dependerá da referência à exceção para se tornar compreensível: o fundamento da lei só se distingue na relação que considera a exceção. Expressão disso é a definição clássica de Schmitt: o soberano é aquele que decide sobre o estado de exceção.131
Nesse viés, o paradoxo se estabelece para Daniel Nascimento na medida em que “a definição daquele que representa, desde a matriz hobbesiana, a lei e a ordem, somente se torna clara quando a ele é atribuída a faculdade de suspender esta mesma lei e ordem”.132
Jean Bodin, por sua vez, em sua obra “Os seis livros da República – livro primeiro”, atribuindo à lei a condição de instituição que torna “presente a vontade do soberano no cotidiano da vida pública”, lembra que referida instituição se faz com intuito de imutabilidade; porém, diante da necessidade de alterá-la, o soberano também seria o responsável por fazê-lo. Isto porque, “nesse poder de dar e cassar a lei se cumprem todos os outros direitos e marcas da soberania”.133
128AGAMBEN, G. Le temps qui reste: um commentaire de l’Épître aux Romains. Tradução de Judith
Revel. Paris: Bibliothèque Rivages, 2000, p. 166. Apud NASCIMENTO, 2012, p. 89.
129NASCIMENTO, 2012, p. 89. 130Ibidem, op. cit., p. 97. 131Ibid., p. 91.
132Ibid., loc. cit. 133Ibid., p. 92.
Daí a resposta de Marx e Engels à ideia de que o direito se baseia em um consenso de vontades que se objetiva na lei. Asseguram, portanto, que a lei é resultado, não de um consenso de vontades, mas de uma imposição da classe dominante, a pretexto de implementar a ordem social. Para isso, necessitem maquiar tal imposição, por meio de um instrumento que carregue consigo a marca de expressão geral e de vontade do Estado. Este instrumento é a lei, e com maior claridade essa relação se demonstra no direito civil e no direito penal.134