4 AS TÉCNICAS PROCESSUAIS QUE CONFEREM
4.2 A S T ÉCNICAS DE J ULGAMENTO DE C AUSAS M ODELO
4.2.2 A Desistência do Recurso no Procedimento de
Quando se está diante de uma questão repetitiva, presente reiteradas vezes em sede de recurso especial ou extraordinário, alguns recursos representativos da controvérsia são submetidos à técnica do julgamento por amostragem (artigos 543–B e 543–C, CPC), sobre a qual se tratou no subitem acima. Os recursos selecionados serão remetidos para julgamento, ficando os demais sobrestados, até decisão final a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.
Questão relevante e atualmente em discussão recai sobre a possibilidade de o recorrente que teve seu recurso selecionado dele desistir. Em outras palavras, debate-se sobre a eficácia da desistência do recurso destacado para julgamento por amostragem.
Ao se considerar que a discussão atingirá a esfera jurídica dos diversos litigantes que tiveram os seus recursos sobrestados, não mais se relacionando somente aos interesses individuais do recorrente, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, na questão de ordem analisada no REsp n. 1063343/RS, por indeferir o pedido de desistência formulado pelo recorrente do apelo especial repetitivo interposto, sob o argumento de que o direito tutelado passou a ser de interesse coletivo em decorrência dos recursos repetitivos142.
141“A Lei n. 11.672/80, que introduziu o artigo 543–C ao CPC, não previu expressamente efeito vinculante.
E nem poderia fazê-lo por razões constitucionais. Limitou-se a introduzir o juízo de retratação, em face de decisão não transitada em julgado, devolvendo jurisdição ao tribunal local, que poderá́ decidir em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça ou não.” (MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. A jurisprudência uniformizada como estratégia de aceleração do procedimento. In: Direito jurisprudencial. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 486).
142 É válido serem ressaltados os fundamentos adotados pela ministra Nancy Andrighi quando do julgamento
do processo em questão: “O Direito Processual contemporâneo adotou, inicialmente, a sistemática de coletivização para ampliar o acesso ao Judiciário. Hoje, o mesmo sistema avança, introduzindo instrumentos processuais como o do art. 543–C, idealizado para solucionar o excesso de processos com idêntica questão de direito que tramitam pelos diversos graus de Jurisdição. Por isso, os efeitos previstos no § 7º do art. 543–C ganham especial abrangência porque permitem que o STJ, ao invés de, repetidamente, proferir a mesma decisão, defina a orientação que norteará o deslinde das idênticas questões de direito que se apresentam aos milhares. Estamos diante da sistemática da coletivização acima mencionada, cuja orientação repercutirá tanto no plano individual, resolvendo a controvérsia inter partes, quanto na esfera coletiva, norteando o
Embora, pela regra do artigo 501 do Código de Processo Civil, o recorrente possa desistir de seu recurso a qualquer momento, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, quando o recurso individual é escolhido como recurso-piloto e afetado ao procedimento de julgamento múltiplo, a discussão nele tutelada deixa de ser individual, passando ser coletiva e, portanto, indisponível. Em outras palavras, quando o julgamento do recurso é feito por amostragem, transcende ao interesse das partes143.
Entretanto, este não é o entendimento dominante na doutrina144. A desistência do recurso não encontra óbice na legislação. Por outro lado, mesmo existindo a desistência do recurso especial repetitivo, não significa que o Superior Tribunal de Justiça deva se abster de julgar a questão, esta sim em tramitação perante procedimento coletivizado e indisponível.
Na visão de Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa, a desistência do recurso especial não é apta a impedir o Superior Tribunal de Justiça de prosseguir com o julgamento coletivo. Consoante o autor, bastaria escolher outros recursos representativos da controvérsia e dar sequência ao julgamento, pois o Superior Tribunal de Justiça deve cumprir sua função de interpretar o direito federal e uniformizar a jurisprudência do País. Assim, manifestada a desistência, o recurso não pode mais ser julgado, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça selecionar outro recurso representativo da controvérsia. No
julgamento dos múltiplos recursos que discutam idêntica questão de direito. (...) Tomando-se este exemplo da suspensão dos processos, sobrevindo pedido de desistência do recurso representativo do incidente e deferido este, mediante a aplicação isolada do art. 501 do CPC, será atendido o interesse individual do recorrente que teve seu processo selecionado. Todavia, o direito individual à razoável duração do processo de todos os demais litigantes em processos com idêntica questão de direito será lesado, porque a suspensão terá gerado mais um prazo morto, adiando a decisão de mérito da lide. (…) Entender que a desistência recursal impede o julgamento da idêntica questão de direito é entregar ao recorrente o poder de determinar ou manipular, arbitrariamente, a atividade jurisdicional que cumpre o dever constitucional do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser caracterizado como verdadeiro atentado à dignidade da Justiça. A todo recorrente é dado o direito de dispor de seu interesse recursal, jamais do interesse coletivo.” Veja, também, REsp n. 1.129.971/BA.
143 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Julgamento por amostragem e desistência do recurso
especial. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, n. 76, pp. 33/39, jul./2009.
144 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de
impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 8. ed., vol. 3, Salvador: Juspodium, 2010, p. 322. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Julgamento por amostragem e desistência do recurso especial. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, n. 76, jul./2009. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. A nova técnica de julgamento dos recursos especiais e extraordinários repetitivos. p. 21. NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade: “Dada a natureza jurídica do instituto da desistência do recurso, vale dizer, do negócio jurídico unilateral não receptício, sua eficácia é plena, independe da concordância ou anuência do recorrido e dispensa homologação judicial. Daí porque o recorrente que interpôs RE e/ou REsp pode dele desistir, ainda que tenha sido empregado ao seu recurso excepcional o rito do recurso repetitivo (CPC 543–B e 543–C). Isto porque o caso que será julgado pelo STF e/ou STJ como recurso repetitivo tem, como matéria de fundo, lide individual que encerra discussão sobre direito subjetivo.” (Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed., 2010, p. 985).
entender de Yoshikawa, “[...] a desistência cria uma dificuldade para a aplicação da
técnica, mas não se trata de problema insolúvel.”145.
Para Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha146, a instauração do procedimento de julgamento por amostragem faz surgir um segundo procedimento instaurado em paralelo, cujo objetivo é a definição do precedente ou da tese adotada pelo tribunal superior. Quando se desiste do recurso-piloto, os efeitos da desistência devem incidir tão somente sobre as partes nele envolvidas, não produzindo efeitos sobre o procedimento instaurado para definição do precedente que seguirá normalmente.
A melhor solução parece ser a apontada por Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, no sentido de seguir-se normalmente o julgamento do recurso especial repetitivo. Todavia, quando julgado, não surtirá efeitos sobre o desistente, que terá a sua situação tutelada pela decisão recorrida, transitada em julgado, com o pedido de desistência. A justificativa para esse posicionamento é que, instaurado o rito dos artigos 543–B e 543–C do Código de Processo Civil, inúmeros casos repetitivos serão sobrestados e ficarão aguardando a definição da controvérsia. Não seria razoável que, em razão da mera desistência do recorrente, aquele sobrestamento restasse inútil ou fosse prolongado pela necessidade de seleção de novos casos – que podem não estar tão bem instruídos como o recurso paradigmático inicialmente escolhido –, com a consequente repetição de inúmeros atos necessários à preparação do julgamento147.
Por fim, registre-se que, pelo Projeto do Novo Código de Processo Civil, se pretende positivar a solução ora apontada no sentido de se permitir a desistência, mas, ao mesmo tempo, autorizar o prosseguimento do julgamento, para fins exclusivos de definição da controvérsia, que é o escopo final do procedimento, que deve zelar pela aplicação homogênea da tese em discussão a todos aqueles que se encontrem na mesma situação.
145 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Julgamento por amostragem e desistência do recurso
especial. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, n. 76, p. 34, jul./2009.
146 Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos
tribunais. 8. ed., vol. 3, Salvador: Juspodium, 2010, p. 322.
147 “Art. 1011 – O recorrente poderá, até o início da votação, até o início da votação, sem a anuência do
recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único – A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.”
4.2.3 O Sistema de Julgamento de Recursos Repetitivos no Projeto de Novo Código