A dimensão objetiva dos direitos fundamentais

O denominado direito subjetivo fundamental, conquanto assuma posição central na teoria dos direitos fundamentais, mostra-se incapaz de justificar todas as consequências jurídicas resultantes da consagração dos direitos fundamentais.

José Carlos Vieira de Andrade explica que é justamente nesse amplo espaço deixado em aberto pela insuficiência conceitual do direito subjetivo fundamental, que a dimensão objetiva se manifesta, “quer no sentido valorativo ou funcional, quer em sentido estrutural,”445 tal como antes já explicitado.

Em sentido semelhante, Jorge Reis Novais446 pondera que o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais decorreu da adoção de algumas teorias dos direitos fundamentais orientadas à superação da concepção liberal tradicional, esta última associada ao caráter negativo e de defesa dos direitos fundamentais, no que se apresentava mais área juridicamente tutelada, desde logo, pela imposição ao Estado dos correspondentes deveres de observância, no mínimo, do dever geral de abstenção ou respeito.” (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos

fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.99). 444

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.193-253.

445

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.134.

446

Segundo o citado autor, os exemplos mais conhecidos dessas teorias que desempenharam a expansão ou desenvolvimento dos direitos fundamentais são: a) a teoria institucional, segundo a qual os direitos fundamentais apresentam um “lado” jurídico-individual, na medida em que assegura aos seus titulares um direito subjetivo público, e um “lado” institucional objetivo, enquanto garantias constitucionais de âmbito de vida de liberdade juridicamente ordenados e conformados. Nessa perspectiva, o indivíduo viveria os direitos fundamentais como consequência da proteção reflexa derivada do deveres estatais, num quadro da correspondente instituição e respectiva conformação legislativa; b) a teoria dos valores, para a qual, para além dos deveres individuais e de defesa, os direitos fundamentais constituem valores objetivos, bens jurídicos que, em razão da sua consagração constitucional, impõe-se à observância de todos; e c) a teoria social, que considera que a titularidade de direitos fundamentais em um Estado Democrático e Social de Direito traz para o Estado, não apenas o dever de prestar assistência nas situações de necessidade e de garantir aos particulares a participação nas correspondente prestação, como também a obrigação de criar os pressupostos materiais de um exercício efetivo da liberdade, o que se reflete numa progressiva consagração dos direitos sociais, como também na reinterpretação social dos tradicionais direitos de liberdade (NOVAIS, Jorge Reis. Op.cit., 2003, p.59-65).

vinculada à dimensão puramente subjetiva dos direitos fundamentais.

Assim, para o citado autor, os preceitos fundamentais passam a ser considerados enquanto fundamentos da ordem jurídica de toda a comunidade, integrando o ordenamento jurídico enquanto diretivas para toda e qualquer atuação do poder público, designadamente o legislador.447

Em sentido semelhante, Perez Luño448 afirma que os direitos fundamentais passaram a se apresentar, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos Poderes Públicos, não mais apenas como garantias negativas dos interesses individuais.

Embora possa parecer um truísmo, não custa observar que a referência a uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais não significa considerá-la como o reverso da medalha de um direito subjetivo fundamental, ou seja, na acepção de que toda posição subjetiva pressupõe uma ordem objetiva que a preveja. Absolutamente, não é isto. A faceta objetiva dos direitos fundamentais, a que ora se faz referência, significa a outorga de uma função autônoma às normas que preveem os direitos fundamentais, que transcende a dimensão puramente subjetiva.449-450

Nesse sentido, então, é que se manifestam os efeitos associados a diversos tipos de “garantias institucionais”, à “eficácia externa ou horizontal” dos direitos fundamentais e seus “efeitos de irradiação”, os “deveres de proteção” do Estado contra terceiros, as normas de “direito organizatório” e de “direito procedimental”, que alargam a eficácia das relações jurídicas privadas para muito além dos ditos direitos subjetivos.

3.1.3.1 Garantias institucionais

Com o advento dos direitos fundamentais de segunda geração, os constitucionalistas alemães, a partir de Carl Schmitt, perceberam também a existência de um conteúdo objetivo dos direitos fundamentais, com base nos quais pudessem proteger as instituições.

447

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela

constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.65-66. 448

LUÑO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p.20-21. 449

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.168.

450

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina. 2010, p.108.

Com efeito, o surgimento dos direitos sociais fez eclodir a consciência de que, tão importante quanto salvaguardar o indivíduo – tal como ocorria na função clássica dos direitos de liberdade –, era também proteger a instituição, “uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais.”451

Nesse sentido, é comum que a constituição estabeleça regras ou imponha deveres, especificamente aos poderes públicos, com o fito principal de proteger, realizar e promover a dignidade da pessoa humana, centrada em posições subjetivas, mas sem investir os indivíduos em posições de poder.

Esses, assim denominados “deveres sem direitos”, conquanto formem uma zona de proteção das mencionadas posições subjetivas, apenas o fazem de maneira indireta, na medida em que seus efeitos se referem diretamente apenas às normas que visam proteger as mencionadas posições, não sendo, no geral, referenciáveis individualmente (i.e, não são passíveis de subjetivação). Constituem, pois, figuras que apresentam um caráter objetivo e instrumental.452

São direitos fundamentais, mas que não se confundem com os da liberdade, porquanto a sua estrutura é lógica e juridicamente distinta. É da essência da garantia institucional a limitação, bem com a destinação a determinados fins e tarefas, diversamente do que se opera na dimensão subjetiva.453

Jose Carlos Vieira de Andrade454 lembra que tais figuras referiam-se, inicialmente, àqueles institutos ou instituições existentes no ordenamento jurídico, algumas muito antigas, que costumavam ser reguladas pelo legislador ordinário, mas que a Constituição quis reconhecer e às quais pretendeu atribuir uma especial proteção.

Essas instituições se apresentam como um complexo normativo, muitas vezes com milhares de anos, muitos dos quais centrados na ideia de autorresponsabilidade e de autodesenvolvimento pessoal, como, por exemplo, a autonomia privada, em suas diversas manifestações, individuais e familiares (a liberdade contratual, a propriedade, a herança, o

451

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.565. 452

Além dos exemplos já citados – como as garantais que rodeiam o funcionalismo público, o magistério, as confissões religiosas e a independência dos juízes – podemos ainda exemplificar aquelas atinentes ao sistema partidário, a autonomia administrativa, a instituição prisional etc.

453

BONAVIDES, Paulo. Op.cit., 2006, p.566. 454

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.135-136.

casamento, a família, a filiação, a responsabilidade familiar pela educação dos filhos etc.).455 Por vezes, entretanto, a mesma técnica é utilizada para consagrar complexos normativos, como regra geral, abertos à conformação do legislador ordinário, mas cujas feições básicas ficam asseguradas pela concretização do direito fundamental a que eles visem (v.g., a autonomia universitária, o serviço único de saúde etc.).

O importante, aqui, é compreender que, independentemente da espécie a que pertença, as garantias institucionais se referem ao complexo normativo na sua existência e não à realidade social que lhe é subjacente, em razão do que, “é com este alcance que vinculam o legislador, admitindo um espaço maior ou menor, de liberdade de conformação legal, mas proibindo-lhe, sempre, a destruição, bem como a descaracterização ou a desfiguração da instituição (do seu núcleo essencial).”456

3.1.3.2 Eficácia irradiante, efeito externo e dever estatal de proteção

É bastante usual ligar-se a dimensão objetiva dos direitos fundamentais à ideia de uma “eficácia irradiante” dos preceitos constitucionais que os preveem, fruto do seu intento conformador da ordem jurídica.

A tese da “eficácia de irradiação” surge com o objetivo de aperfeiçoar a concepção da “ordem objetiva”, segundo a qual as normas jurídicas fundamentais têm força conformadora e potencialmente expansiva a toda a ordem jurídica, mas padecia de imprecisão inibidora de consequências intersubjetivamente partilhadas.457

De acordo com Jorge Reis Novais458, a tese da “eficácia de irradiação”, sem chegar a por em xeque a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa, reconhece- lhes, nada obstante, um conteúdo jurídico-objetivo adicional enquanto eficácia irradiadora a toda ordem jurídica, na medida em que condiciona a interpretação das normas

455

Paulo Bonavides, com base em Carl Schmitt, nega expressamente a natureza de garantias institucionais às normas que cuidam dos institutos jurídicos de direito privado (propriedade, direito sucessório, a família, o casamento), sob o argumento de que estas últimas constituem “relações jurídicas e complexos normativos típicos, tradicionalmente sólidos, ao passo que as garantias institucionais são pertinentes a institutos de direito público.” Quando muito, seriam “garantias do instituto” previstas na Constituição. (BONAVIDES, Paulo. Curso

de direito constitucional. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.566). 456

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.137.

457

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela

constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.80. 458

infraconstitucionais àquele quadro referencial de valores. 459

Daí se segue, concretamente, a proibição de qualquer disposição normativa, relativa a qualquer ramo do direito – e não apenas o direito civil – contrariar o mencionado sistema de valores, sob pena de inconstitucionalidade.

José Carlos Vieira de Andrade460, entretanto, obtempera que mais correto é falar-se em um “efeito externo” dos direitos fundamentais, resultante da força vinculativa dos preceitos respectivos. Isto porque, se considerarmos que os direitos fundamentais, na sua dimensão subjetiva (ou interna) apenas vinculam os particulares e o Estado, é possível admitir que os direitos fundamentais, na sua dimensão objetiva, enquanto valores comunitários, justificam e exprimem “a respectiva eficácia fora do âmbito dessas relações, em especial nas relações dos particulares entre si.”

Ou seja, tendo em conta que os sujeitos da relação jusfundamental seriam o cidadão e o Estado, a eficácia externa das normas relativas aos direitos fundamentais é concebida como uma eficácia perante terceiros (Drittwirkung).

A questão que se levantou neste domínio foi, inicialmente, a de saber até que ponto os preceitos constitucionais tinham uma aplicação direta ou apenas imediata no âmbito das relações privadas, ou seja, se e até que ponto os sujeitos de direito privado poderiam suscitar direitos fundamentais também perante outros sujeitos particulares, ou se, distintamente, a influência apenas seria possível através de preceitos e cláusulas gerais próprias do direito privado. A tese da “eficácia irradiante” nasce, pois, neste contexto histórico.

Contudo, não se demorou a perceber que, afinal, não se pode limitar a irradiação e a eficácia externa dos direitos fundamentais ao âmbito do direito privado, visto que tais fenômenos hão de forçosamente repercutir em toda a ordem jurídica, “designadamente no direito administrativo, substantivo e procedimental, bem como no direito criminal e no direito processual.”461

Para Jorge Reis Novais462, residiria também nesta força irradiante dos direitos fundamentais a sua natural propensão para o desenvolvimento de uma função de garantia e fomento a complexos normativos mais abrangentes da inserção ambiental e social do indivíduo, de sorte

459

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela

constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.80-81. 460

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.137-138.

461

Ibidem, p.138. 462

a protegê-lo contra as denominadas intervenções fáticas no âmbito protegido dos direitos fundamentais, assim como viabilizar a eliminação dos condicionamentos fáticos que impeçam o exercício efetivo do direito fundamental. Neste, digamos assim, encargo constitucional do Estado de prover as condições materiais mínimas necessárias e, também, as “prestações normativas, judiciais e administrativas”, encontram-se o designado âmbito de organização e procedimento.463

Na atualidade, tende-se a dar menos valor à ideia da irradiação objetiva, seja direta ou mediata, das normas constitucionais, pois que estaria verdadeiramente em causa, ao invés disso, a vinculação de todos os Poderes Públicos aos preceitos constitucionais que consagram os direitos fundamentais, em especial do legislador e do juiz, na generalidade das suas respectivas atuações.464

De outro lado, vem se dando maior importância à existência dos denominados deveres de proteção dos direitos fundamentais por parte do Estado, em especial perante terceiros. Nesta perspectiva, a vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais não se restringiria ao cumprimento do clássico dever de abstenção, ou, mesmo, apenas de prestação ou garantia de participação, segundo a natureza do direito do particular, mas, antes, implicaria o dever de promover a proteção dos direitos perante quaisquer ameaças, para assim assegurar a sua efetividade.465

Por meio dessa visão, considera-se que o Estado está obrigado, nomeadamente pela atuação do legislador ordinário, mas, também, em caso omissão deste, a uma atuação normativa, judicial ou fática, que vise assegurar e proteger os direitos fundamentais dos cidadãos também contra agressões provindas de outros particulares, ou seja, terceiros na relação jurídica

463

Segundo José Carlos Vieira de Andrade, outras áreas de intensa irradiação normativa dos direitos fundamentais são àquelas relacionadas à organização e ao procedimento das atividades do Poder Público, que durante muito tempo foram desvalorizadas pela sua natureza instrumental em relação aos direitos subjetivos. Na atualidade, entretanto, admite-se que a generalidade dos direitos fundamentais, embora de formas e em medidas distintas, têm um papel de relevo na criação de normas organizatórias e procedimentais. Segundo o citado autor: “Desde logo, verifica-se ou afirma-se a existência de direitos fundamentais a um procedimento, como, por exemplo, os direitos a acesso aos tribunais, o velho direito de habeas corpus, o direito de audiência prévia (em procedimentos sancionatórios) – estamos aqui perante verdadeiros direitos fundamentais procedimentais, cujo conteúdo principal é justamente a existência de um determinado procedimento, o qual, para além de integrar, no essencial, a dimensão subjetiva do direito, vai colocar naturalmente exigências normativas de segundo grau que estabeleçam os termos específicos desse procedimento.” (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos

fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.142). 464

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op.cit., 2010, p.138; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos

fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.433 et seq. 465

CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.22-26, 28-29 e 36.

primária de direito fundamental.466

Sob tal perspectiva, torna-se possível discutir em que casos e até que ponto a evocação dos direitos fundamentais impõe ao Estado um dever de criminalizar determinada conduta, ou proceder a uma intervenção pública nas relações e, em geral, nas atividades dos particulares, valendo-se das funções clássicas de proibição de intervenção/vedação de excesso, em paralelo com um princípio de imperativo de tutela/proibição de déficit, ponto sobre o qual retornaremos no decorrer do presente capítulo.