A dinâmica linguística: discurso e direito como mecanismos de integração

2 DEMOCRACIA DELIBERATIVA: A TEORIA DO DISCURSO EM JÜRGEN

2.4 A dinâmica linguística: discurso e direito como mecanismos de integração

O mundo da vida, por si só, é incapaz de absorver todos os dissensos conteudísticos

que ocorrem em uma sociedades complexas, marcadas pelo pluralismo

. Com isso:

o fardo da integração social se transfere cada vez mais para realizações de entendimento de atores para os quais a facticidade (coação de sanções exteriores) e a validade (força ligadora de convicções racionalmente motivadas) são incompatíveis, ao menos fora dos domínios de ação regulados pela tradição e pelos costumes.69

Esse panorama pode levar tanto a uma ruptura da comunicação quanto ao retorno do

agir estratégico. Ao invés de valorar os fatos a partir de uma pretensão intersubjetiva comum,

há o risco dos atores optarem em interpretar os fatos por intermédio de experiências próprias,

deteriorando a comunicação perante a ausência de entendimento. Isto ocorre por conta do

percurso comunicativo, assim descrito por Neves:

Quando [...] as pretensões de validade sustentadas implicitamente em ações ou atos de fala são problematizadas na interação concreta e exige-se justificação do respectivo agente ou falante, entra-se no plano do discurso, no qual, [...] há intercâmbio de argumentos. Então as próprias pretensões de validade que foram problematizadas tornam-se o objeto ou tema da discussão e precisam ser fundamentadas. 70

A passagem do nível da ação para o nível do discurso ocorre no momento em que as

pretensões de validade são rejeitadas e se procede a deliberação sobre as premissas racionais

adotadas pelo ouvinte para tanto. Tendo em vista a amplitude do mundo da vida, os dissensos

podem persistir até mesmo no plano argumentativo, já que cada proponente pode adotar

premissas ou visões de mundo diferentes.

Com o fito de mediar tais dissensos, Habermas aponta o direito, cujo “papel [...] é

[...] buscar compatibilizar num só nível de normatização mundos da vida fortemente

pluralizados e profanizados, nos quais há uma nítida tensão entre a facticidade e a validade de

“Quanto maior for a complexidade da sociedade e quanto mais se ampliar a perspectiva restringida etnocentricamente, tanto maior será a pluralização de formas de vida e a individualização de histórias de vida, as quais inibem as zonas de sobreposição ou de convergência de convicções que se encontram na base do mundo da vida” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 44)

Ibidem. p. 45

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 96

suas normas.”

Na verdade, a dita tensão ocorre desde o âmbito linguístico, tendo em vista que os

fenômenos subjetivos são comparáveis aos objetos materiais quanto a sua objetividade. Ou

seja, os pensamentos são inalteráveis pela consciência – no sentido de força mental – da

mesma maneira que os objetos o são quando apreendidos pelo sujeito.

Ora: “pensamentos são objetivos, na medida em que apreendê-los não implica

reproduzir representações; mas eles não possuem realidade efetiva, na medida em que não

podemos ter deles percepções sensíveis”

_{. É que as “condições de verdade” são destacadas}

do contexto factual em que o proponente está situado, o que não quer dizer uma negativa

desta vinculação, pois a interpretação está condicionada às pretensões de validade, todavia, os

pensamentos são transcendentais e “verdadeiras para além do espaço, do tempo e da

consciência.”

Partindo para além do conceito de Kant

sobre o direito, Habermas identifica que a

legitimidade do direito decorre de um “processo legislativo racional” e que a validade social

depende da “fé dos membros da comunidade de direito na legitimidade”. Quando a norma

lança mão de sanções ou ameaças, tem-se uma “facticidade artificial” e sua legitimidade

depende da capacidade impositiva daquela.

Aliás, as normas servem de baliza para o comportamento dos atores, na medida em

que “a regra constitui um empecilho fático na expectativa da imposição do mandamento

jurídico”, ficando claro para aquele que está orientado pelo sucesso próprio. Já quando a

intenção é o entendimento mútuo, a norma “amarra a “vontade livre” através de uma

pretensão de validade deontológica.”

Por isso que as normas abrem dois caminhos linguísticos possíveis: objetivador, para

a primeira hipótese; ou performativo para a segunda. Como diz Habermas:

GÓES, Ricardo Tinoco de. Democracia Deliberativa e Jurisdição: a legitimidade da decisão judicial a partir e para além de J. Habermas. Curitiba: Juruá, 2013. p. 82 – 83.

SEGATTO, Antonio Ianni. A tensão entre facticidade e validade. In: NOBRE, Marcos. TERRA, Ricardo. (Orgs.) Direito e Democracia: um guia de leitura de Habermas. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 40

Ibidem. p. 41

Habermas faz seu corte metodológico a partir dos postulados de Kant, para quem a tensão entre facticidade e validade é resolvida no âmbito da validade jurídica, com as normas sendo dotadas de coerção, cuja utilização somente é autorizada para desobstruir o exercício da liberdade. Ademais, a integração social é provida por uma lei geral de liberdade que serve de motivação racional para os destinatários do direito. (HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 48 – 49)

Ibidem. p. 50

[...] para o que age estrategicamente, ela [a norma] se encontra no nível de fatos sociais que limitam externamente o seu espaço de opções; para o que age comunicativamente, porém, ela se situa no nível de expectativas obrigatórias de comportamento, em relação as quais se supõe um acordo racionalmente motivado entre parceiros jurídicos.77

Compete às “leis morais”

dar lastro às garantias de liberdades iguais de cada

indivíduo, condicionado a legitimidade do direito e a integração social ao processo de

legislação em que “os participantes [...] saem do papel de sujeitos privados do direito e

assumem, através de seu papel de cidadãos, a perspectiva de membros de uma comunidade

jurídica”

_{. Pois a “positividade do direito vem acompanhada da expectativa de que o}

processo democrático da legislação fundamente a suposição de aceitabilidade racional das

normas estatuídas.”

O direito estabiliza os dissensos

e proporciona a integração por meio das normas

que substituem “as convicções através das sanções, na medida em que libera os motivos que

acompanham a obediência às regras, porém impõe respeito.”

Os destinatários ficam

impedidos de questionar a validade das normas, apesar de poder impor mudanças no próprio

processo de validação.

Partindo disto, Habermas diverge da ideia de uma “autonomia sistêmica do direito”

pois Niklas Luhmann não se preocupa com a obtenção de consenso, mas sim em transformar

as expectativas normativas dos atores em “meras exigências subjetivas”. É que elas vão

constituir uma “imagem exterior de aceitação geral”, neutralizando – e absorvendo assim – os

dissensos.

Daí que os sujeitos se veem obrigados a aceitar o consenso procedimental sem terem

participado, efetivamente, da deliberação que contribuiu para sua formação. Isso se deve ao

fato de Luhmann compreender que a argumentação, por si só, não é uma “força racionalmente

Ibidem. p. 51 – 52

Marcelo Neves acerca do pensamento habermasiano: “No âmbito da tensão entre “faticidade” e “validade”, a instrumentabilidade política do direito tem como contraponto a sua indisponibilidade moral. [...] o direito precisa ser legitimado por procedimentos racionais, moralmente justificáveis. Esse modelo pode ser concebido como um modelo de fundamentação. (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 114)

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 52 -53

Ibidem. p. 54

Habermas identifica duas estratégias comunicativas para lidar com o dissenso. A primeira é a circunscrição do discurso em um plano inferior à abertura do agir comunicativo, no qual figuram as “certezas intuitivas inquestionáveis por si mesmas. Assim ocorre uma “frenagem da mobilização comunicativa” e o “silenciamento da crítica”. O segundo caminho é o da não-circunscrição ou liberação, que prolonga o discurso e depende do auxílio do direito para obter êxito na “domesticação dos dissensos”. (Ibidem. p. 58 - 59)

Ibidem. p. 59

motivadora”, servindo tão somente para criar, para o jurista, uma “ilusão de não decidir

aleatoriamente.”

De outra banda, por adentrarem no código dos sistema jurídico, “conteúdos do

código da moral e do poder [...], o sistema jurídico não se encontra fechado.”

Além disso, a

auto-referência, na apreciação de Habermas não evita que “interesses jurídicos”

insignificantes e “meras racionalização de interesses” penetrem a atividade jurisdicional.

Com efeito, a “aceitação da ordem jurídica é distinta da aceitabilidade dos

argumentos sobre os quais ela apoia a sua pretensão de legitimidade.

” Isto porque os

próprios cidadãos que participam da formação do direito, eis que “autorizam as regras

criadas” por meio da “formação livre de opinião e da vontade política”. Portanto:

O direito funciona como uma espécie de transformador, o qual impede, em primeiro lugar, que a rede geral da comunicação, socialmente integradora se rompa. Mensagens normativas só conseguem circular em toda a amplidão da sociedade através da linguagem do direito; sem a tradução para o código do direito, que é complexo, porém aberto tanto ao mundo da vida como ao sistema, estes não encontrariam eco nos universos de ação dirigidos por meio.88

Tal ponto será aprofundado em momento posterior, porém, é possível sintetizar o

seguinte: o direito não obsta a comunicação, mantendo-a livre na formação de opiniões que

terão reflexo no campo político. A democracia e a legitimidade estão ligadas ao direito, que

não só media os discursos como também rege a tensão entre facticidade e validade. Dito isso,

a dissertação segue para as cenas do próximo item, tratando dos princípios do discurso e da

No documento Democracia deliberativa: a opinião pública e o Amicus Curiae na ótica da jurisdição procedimental (páginas 33-36)