A disciplina constitucional da publicidade

A publicidade desponta como um dos temas mais relevantes do direito do consumidor, pois, através dessa ferramenta, garante-se o acesso à informação aos indivíduos248. A Carta Magna tutela os interesses do cidadão e serve de “pressuposto para o exercício de todos os direitos, entre esses, os referentes aos consumidores e à livre iniciativa publicitária249”, por isso não poderia deixar de dissertar sobre esse tema de incomensurável relevância nas relações

240 _{KARSAKLIAN, Eliane. Comportamento do Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2001, p. 36.} 241 _{Ibid., p. 36.}

242 _{Ibid., loc. cit.}

243 _{ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Trad. Luis Villar Borda. Bogotá: Editora}

Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 93.

244 _{NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:}

Editora Atlas S.A, 2010, p. 53.

245 _{MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2016, p. 267.

246 _{NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. op. cit., p. 53.} 247_{MIRAGEM, Bruno. op. cit., p. 55.}

248 _{TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Delitos publicitários no Código de Defesa do Consumidor e na Lei}

8.137/90. Curitiba: Editora Juruá, 2007, p. 71.

travadas hodiernamente, conferindo-lhe duplo tratamento: “genericamente como ente pertencente ao consumo, com sua inerente proteção; e especificamente como instituto da comunicação social250”.

O fundamento constitucional da publicidade é tema controverso na doutrina. Alguns estudiosos do direito público sustentam como alicerce da atividade publicitária a liberdade de expressão, direito fundamental previsto no art. 5º, IV, da CRFB, tendo alcunhado a expressão “liberdade de expressão publicitária251_{”. Verifica-se que Lúcia Ancona Lopes de Magalhães} Dias, partidária dessa posição, defende que “em certa medida, as peças publicitárias consistem em manifestações criativas do intelecto humano252”, “com efeito, embora apresentem finalidade comercial, [...] são expressões de arte253_”.

A publicidade se distingue das demais formas de expressão, tendo em vista que, fundamentada mormente nos Princípios da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência, limitados constitucionalmente254, se encontra intimamente vinculada a fins econômicos. Destarte, não se visualiza na atividade publicitária “a mesma finalidade que em geral se reconhece à liberdade de expressão, como garantia do regime democrático e do Estado de Direito255_”. Oportunamente, há que se ressaltar que existem restrições jurídicas que devem ser obedecidas pelos fornecedores256_{, quanto ao exercício publicitário, assim como no que concerne às demais} atividades econômicas.

A associação da publicidade à liberdade de expressão se constitui benfazeja aos fornecedores, uma vez que utilizando como argumento a vedação à censura, prevista no art. 220 da Carta Magna, tentam obstar o controle publicitário257 e “ao modo da divulgação de peças e campanhas258”. No entanto, esse direito, “à luz da sua função como ferramenta comercial dos agentes econômicos para o desenvolvimento de suas atividades de ganho de

250 _{TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Delitos publicitários no Código de Defesa do Consumidor e na Lei}

8.137/90. Curitiba: Editora Juruá, 2007, p. 65.

251 _{MIRAGEM, Bruno. op. cit., p. 267.}

252 _{DIAS, Lúcia Ancona Lopes de Magalhães. Publicidade e Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,}

2010, p. 37.

253 _{Ibid., p. 37.}

254 _{MASSO, Fabiano Del. Direito do consumidor e publicidade clandestina: Uma análise jurídica da linguagem}

publicitária. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2009, p. 115.

255 _{MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2016, p. 267.

256 _{NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Publicidade Comercial: Proteção e Limites na Constituição de 1988. São}

Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 166

257 _{MIRAGEM, Bruno. op. cit., p. 267.} 258 _{Ibid., p. 268.}

mercado259_{”, na verdade, apresenta como fundamento constitucional a livre iniciativa prevista} no art. 1º, IV, da Constituição Federal.

Ocorre que nenhum direito é absoluto, assim sendo, a própria Carta Magna institui “princípios informadores e condicionamentos260_{” relacionados à atividade publicitária, com o} intuito de harmonizar a livre iniciativa com a proteção do consumidor261. Assim, vislumbram- se “situações subjetivas de vínculo negativo (dever de respeitar) por parte de todos os jurisdicionados262”, incluindo os fornecedores. Nesta senda, observa-se que a Lex

Fundamentalis restringiu a publicidade de produtos potencialmente prejudiciais à saúde e

segurança dos indivíduos, previstos no art. 220, §3º, bem como aos produtos cujo uso pode gerar efeitos nocivos, como aqueles insertos no art. 220, §4º.

A Constituição Federal de 1988, inspirada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, se fundamentou em uma nova concepção acerca do seu sentido e função, buscando garantir a “liberdade, a justiça e a paz, de acordo com o preconizado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU263_{”. Dessa forma, os direitos fundamentais adquiriram uma} eficácia horizontal264_{, recaindo sobre as relações jurídico-privadas}265_{, que também} comportaram uma “alteração qualitativa de status, passando a se caracterizar como direitos subjetivos de matriz constitucional266_{”. Constata-se, portanto, que as relações entabuladas} passaram a ter como eixo de referência a Constituição Federal 267.

Não se pode olvidar que, hodiernamente, a liberdade individual não precisa ser protegida apenas em face do Estado, mas contra os detentores do poder social e econômico, responsáveis por ameaçar a autodeterminação dos sujeitos, a exemplo dos fornecedores que manipulam e vulnerabilizam os consumidores, especialmente ao empreender técnicas como o neuromarketing268. Neste sentido, as ferramentas publicitárias devem respeitar os princípios e

259 _{DIAS, Lucia Ancona Lopes de Magalhães, op. cit., p. 36.} 260 _{MIRAGEM, Bruno. op. cit., p. 267.}

261 _{Ibid., loc. cit.}

262 _{NERY JUNIOR, Nelson. O regime da publicidade enganosa no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.}

Revista de Direito do Consumidor, v. 15. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul-set. 1995, p. 210-211.

263 _{MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2016, p. 57.

264 _{SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,}

2006, p. 323.

265 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais}

na perspectiva constitucional. 12.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2015, p. 392.

266 _{MIRAGEM, Bruno. op. cit., p. 58.} 267 _{Ibid., loc. cit.}

direitos constitucionais, pois os valores, contidos na Lex Fundamentalis, exercem eficácia vinculante também no âmbito das relações jurídicas travadas entre particulares.269