A dosimetria e a preocupação com objetividade

No atual estágio de evolução em que se encontra no Brasil, a dosime- tria da pena pode ser vista como técnica de aplicação de norma sancionatória criminal em que ao juiz é assegurada uma discricionariedade juridicamente vinculada e através da qual

575 _{HUNGRIA, Nelson, Novas questões jurídico-penais,..., p. 148.}

576 _{Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,} aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: I – as apenas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

577

Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo

ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável. 578 _{REALE JÚNIOR, Miguel, Instituições de direito penal: parte geral, vol. II, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora}

Forense, 2004, pp. 83-84

579 _{BETTIOL, Giuseppe, Direito penal, vol. III,..., p. 155.} 580 _{FERREIRA, Gilberto, Aplicação da pena,..., p. 53.}

estabelece uma pena suficiente a reprovar a conduta do condenado e a prevenir novas in- frações, sempre de acordo com os patamares previamente determinados pela lei581. Mesmo com as críticas feitas ao Código Penal do império brasileiro e da república velha quanto a um engessamento no ato de aplicar penas, o que se pode notar é que o retorno à mais abso- luta liberdade de escolha não encontrou guarida nas alterações legislativas que se sucede- ram ao longo do século XX no Código Penal brasileiro, nem mesmo com a ampla reforma de sua parte geral em 1984582.

Em verdade, temos a impressão que, após as experiências desastradas da indeterminação das penas na Idade Média e no início da Idade Moderna, a tendência doutrinária e legislativa desde então tem sido limitar o juízo que o julgador detém ao calcu- lar e impor a sanção penal ao condenado, no intuito de evitar o arbítrio e o subjetivismo. Ora com mais rigidez, ora com menos, é possível notar uma preocupação doutrinária em não aquiescer com um modelo de aplicação de pena a permitir o arbítrio judicial, em que o juiz simplesmente fixa a pena a partir de critérios por ele mesmo estabelecidos. Ainda que não se negue que na atividade do juiz criminal exista um coeficiente de criatividade583, reiteradamente diversos doutrinadores insistem em destacar que não há, e não deve haver mais, espaço para o arbítrio.

Prova disto são as considerações feitas por ANÍBAL BRUNO. Comen- tando sobre o mundo do ser e do dever ser, reconhece que somente no mundo ideal é que se poderia admitir a livre imposição da pena pelo juiz, sem amarras legais, como o método mais adequado a fazer justiça no caso concreto. Se outras fossem as condições sociais e outra fosse a natureza humana, diz o autor, o arbítrio judicial sem prefixação legal de penas seria o sistema mais conforme com a ideia retributiva da pena. Conclui: mas a segurança

dos homens e a vigilância necessária por um regime de justiça exigem a clareza e a preci- são das leis na definição dos crimes e determinação das sanções584. Por causa disto, en- tende que ao juiz criminal foi concedido aquele que chama de “arbítrio ponderado”, já que detém o julgador um certo poder discricionário no seu julgamento585.

581 _{NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da pena, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,}

2007, p. 146.

582

Após a revogação da Parte Geral do Código Penal de 1940 promovida pela Lei nº. 7.209/84, o sistema de penas sofreu apenas alterações que podemos considerar pontuais, tais como as relativas às penas restritivas de direito feitas pela Lei nº. 9.714/98, as que introduziram novas hipóteses de circunstâncias agravantes, entre outras. Todas, porém, sem promover alterações significativas no tocante à dosimetria da pena.

583

NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da pena, ..., p. 147

584 _{BRUNO, Aníbal, Direito penal: parte geral, tomo 3, 3º ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1967, p. 103.} 585 _{BRUNO, Aníbal, Direito penal: parte geral,..., p. 153.}

Do mesmo modo posiciona-se MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. Inicialmente lembrando que a certeza e a segurança são diretrizes indispensáveis ao Direito e ainda mais necessárias em se tratando de direito penal586, destaca o jurista espanhol que, na determinação da pena, o juiz, muito longe de ser livre em sua atuação, deve sempre ob- servar as regras fornecidas pela lei, movendo-se dentro de seus limites e orientando-se por sua finalidade587. Em nada destoa CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Também destacando que a segurança jurídica e a garantia dos direitos fundamentais do cidadão exigem a definição de crimes e a determinação das respectivas penas, com precisão e clareza588, afirma que a discricionariedade permitida pelo Código Penal brasileiro não se confunde com arbitrarie- dade, justamente na medida em que a legislação estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena589.

Importante contribuição é feita por ANABELA MIRANDA RODRIGUES

em sua tese de doutorado defendida na Universidade de Coimbra. Nela, externa o entendi- mento de que a discricionariedade do juiz criminal ao dosar a pena não se centra nos valo- res de oportunidade e conveniência, uma vez que o juiz se encontra adstrito aos critérios que o legislador lhe fornece e aos quais deve subordinar a liberdade de que faz uso590. Nes- te mesmo pensamento, defende que a discricionariedade na determinação da pena não e- quivale àquela ínsita ao âmbito administrativo, na qual a lei abre margem para o adminis- trador escolher uma das diversas soluções corretas que satisfazem os propósitos legais es- tabelecidos.

Antes, diz ANABELA RODRIGUES MIRANDA que a discricionariedade juridicamente vinculada limita a liberdade de escolha à busca da única pena correta as i- númeras presentes dentro da moldura da pena, e não à opção por duas soluções igualmente corretas591. Assim, defende que a dosimetria da pena constitui-se estruturalmente técnica de aplicação do direito, sendo profundamente equivocado pensar que as decisões judiciais de determinação da medida da pena ocorrem num espaço estranho à racionalidade, depen- dendo apenas ou primordialmente de uma arte de julgar do juiz criminal e de sua subjetivi-

586

RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Cuantificacion de la pena y discrecionalidade judicial,..., p. 53.

587 _{RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Cuantificacion de la pena y discrecionalidade judicial,..., p. 56.} 588 _{BITENCOURT, Cezar Roberto, O arbítrio judicial na dosimetria penal,..., p. 497.}

589 _{BITENCOURT, Cezar Roberto, O arbítrio judicial na dosimetria penal,..., pp. 503-504.} 590

RODRIGUES, Anabela Miranda, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 53.

dade592. Por causa disto, podemos afirmar que a jurista portuguesa está em consonância com a interessante expressão usada por SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA, no sentido de que a

sentença condenatória não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada593. Portanto, pelo que foi exposto, é-nos permitido concluir que há uma tendência – ou ao menos uma preocupação – na doutrina penalista de que a aplicação da pena e sua dosimetria não dêem vazão a subjetivismos, a arbitrariedades, a discricionarie- dades desvinculadas da lei, a inseguranças e incertezas, enfim, àquilo que há tempos o sau- doso NELSON HUNGRIA chamou de ditadura judicial e de justiça de cabra-cega594. Do

mesmo modo, parece-nos que o atual Código Penal brasileiro é convergente com a tendên- cia de se balizar a discricionariedade da dosimetria da pena, ao estabelecer em seu art. 59 diversas circunstâncias judiciais a serem levadas em consideração para a fixação da pena- base, e ao fixar em seu art. 67 o modelo trifásico de dosimetria da pena595.

Consideramos que esta tendência é reforçada por duas observações. A primeira refere-se à preocupação que também pode ser constatada na doutrina penalista no sentido de que a fundamentação das sentenças condenatórias demonstre cabalmente que os critérios da dosimetria estabelecidos pela legislação foram respeitados pelo juiz. CEZAR

ROBERTO BITENCOURT é um dos que enfatizam a necessidade de que cada operação reali- zada na dosimetria da pena seja devidamente fundamentada, de modo a esclarecer como foi apreciada cada circunstância analisada e a permitir que a compreensão do raciocínio lógico que levou à fixação da pena in concreto596. Com mais ênfase, PAULO JOSÉ DA COS- TA JÚNIOR reafirma a necessidade de que a fundamentação não seja apenas aparente ou superficial, sob pena de se recair em pura arbitrariedade. Vale mencionar sua colocação:

“Limitações são impostas ao arbitrium judicis, na fixação da pena.

Deverá fazê-lo de forma motivada (CF, art. 93, IX), dentro das balizas estabelecidas pelas margens do tipo. Deverá ademais levar em consi-

592 _{RODRIGUES, Anabela Miranda, A determinação da medida da pena privativa de liberdade,..., p. 13.} 593 _{SHECAIRA, Sérgio Salomão, Cálculo da pena e o dever de motivar, Revista Brasileira de Ciências}

Criminais nº. 6, abr-jun/1994, p. 170.

594 _{Segundo N}

ELSON HUNGRIA, o que se pretende é a individualização racional da pena, a adequação da

pena ao crime e à personalidade do criminoso, e não a ditadura judicial, a justiça de cabra-cega. Ver Novas questões jurídico-penais,..., p. 152.

595

Preconizado por NELSON HUNGRIA, é o sistema de fixação da pena em que o juiz, primeiramente, estabelece a pena-base apoiando-se nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), após a qual aplica as circunstâncias legais atenuantes e agravantes para então fazer incidir as causas de aumento e diminuição previstas no Código Penal. Ver GUILHERME DE SOUZA

NUCCI, Código penal comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2007, p. 402).

deração os fatos elencados, de maneira taxativa, pelo dispositivo em foco. Finalmente, a pena deverá ser escolhida e dosada de molde a reprovar e a prevenir, necessária e suficientemente, o crime... Para tanto, não serão suficientes aquelas fórmulas rituais e preguiçosas: entende-se equânime a pena’, ‘adequada ao fato e à personalidade’, ‘levando-se em conta os elementos do art. 59’, etc. A adoção dessas fórmulas significa o arbítrio, jamais a discricionariedade”597.

Por este motivo, não é raro que se verifiquem nas sentenças condena- tórias verdadeiros cálculos aritméticos a apontar o trajeto lógico e psicológico seguido pelo juiz criminal para chegar ao quantum da pena a ser aplicada. Segundo DAVID TEIXEIRA DE

AZEVEDO, isto garante a racionalidade da resposta punitiva do Estado em oposição ao cará-

ter emocional e passional que já marcou o direito penal em outras épocas598. Até porque, conforme bem assinalam SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, a defesa e

a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz che- gou à fixação da pena definitiva599.

Finalmente, outra observação que merece ser feita, e que a nosso ver pode ser considerada decorrência das preocupações em não se permitir o arbítrio judicial ilimitado na dosimetria, é a de que não se constata uma presença considerável da técnica de ponderação de princípios e valores no ato de aplicar a sanção penal punitiva ao agente que realizou o fato típico descrito no antecedente da norma penal sancionatória. Pelo que pu- demos observar ao menos na doutrina penal brasileira, pouco ou nada se menciona sobre o cabimento de um juízo de ponderação de princípios na dosimetria da pena, tampouco sobre como a técnica da ponderação de princípios, se cabível, poderia ser desenvolvida na fase da aplicação da pena. Não se constatou menções substanciais, quiçá defesas ou propostas, a uma eventual aplicação da lógica do “mais ou menos”, tão cara para a temática dos direitos fundamentais segundo alguns, no bojo da dosagem das conseqüências impostas pelas nor- mas incriminatórias.

O que pode ser encontrado na doutrina penalista brasileira sobre pon- deração e dosimetria da pena são menções genéricas. ANTONIO LUIS CHAVES CAMARGO,

597 _{COSTA JÚNIOR, Paulo José, Curso de direito penal, 8ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005.}

598 _{AZEVEDO, David Teixeira, Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição, São Paulo, Malheiros}

Editores, 1998, p. 156.

599 _{CORRÊA JÚNIOR, Alceu, e SHECAIRA, Sérgio Salomão, Pena e constituição: aspectos relevantes} para sua aplicação e execução, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 176.

por exemplo, defende a idéia de que os princípios constitucionais que fundamentam o di- reito penal no Estado Democrático de Direito devem servir de limite na individualização da pena pelo juiz. Segundo o autor, o juiz deve levar em consideração os princípios da dig- nidade da pessoa humana, da ultima ratio do direito penal, da subsidiariedade – do qual decorre a fragmentariedade, a proporcionalidade e a culpabilidade – para, então, realizar a individualização da pena600. No entanto, entendemos que não se pode afirmar que o autor esteja invocando a técnica da ponderação de princípios, até porque em nenhum momento faz alusão a um sopesamento destes princípios para, com isto, tornarem-se aplicáveis601.

Do mesmo modo é possível encontrar na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal algumas decisões em que se são feitas alusões a uma ponde- ração de valores em sede de dosimetria da pena. Quase sempre de relatoria do Ministro Ayres Britto602, nestes julgados externa-se o entendimento de que a dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção penal e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização da pena603. No entanto, temos dúvidas se realmente há um fundamento teórico sólido que permita susten- tar que a pena aplicada ao condenado seja fruto de um juízo de ponderação em que foram sopesados o direito de liberdade do criminoso e a segurança pública, por exemplo604. Se

600 _{CAMARGO, Antonio Luis Chaves, Sistemas de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal,...,}

pp. 183-184.

601 _{Aliás, esta proposta assemelha-se àquela que a doutrina penalista já há algum tempo vem admitindo quan-}

to ao chamado princípio da insignificância penal ou da bagatela. Trata-se, contudo, de hipótese em que o juiz criminal exclui a tipicidade do fato punível, por entender que não provocou lesão relevante a bem jurídico tutelado pela norma penal. Não há, propriamente, uma exclusão ou extinção de punibilidade mesmo após ter sido constatada a ilicitude. O que há é, simplesmente, uma absolvição e, consequentemente, a não imposição de uma pena.

602 _{Encontram-se outros acórdãos do STF em que se faz referência a uma ponderação na dosimetria. Podem}

ser citados os HC 85792, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, HC 109.987, HC 108.381, HC 111.315 e HC 103.092, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. Neles, porém, a expressão “ponderação” é utilizada em seu sentido amplo, de juízo acurado e detalhado, e não propriamente no sentido específico de ponderação de princípios tal como visto na teoria dos direitos fundamentais. Como exemplo, veja-se a ementa do HC 108.381, em que fica claro o significado genérico atribuído à ponderação: Habeas corpus. Tráfico ilícito de

entorpecentes e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena estabelecida para o crime de tráfico. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada. 1. Devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, além de proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado. 603 _{Podem-se citar os HC 88.422, HC 91.656, HC 93.308, HC 96.384, HC 96.871, HC 97.509, HC 100835,}

HC 94.608, em cujas ementas sempre, com uma ou outra variação, trazem a seguinte síntese: A dosimetria da

pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção penal e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização do castigo e da motivação das decisões judiciais. Garantias, essas, que alcançam a ulterior fase de fixação do regime inicial para o cumprimento da pena. Isto nos exatos termos do inciso III do art. 59 do Código Penal.

604 _{O acórdão em que o Ministro Ayres Britto sustenta e fundamenta com mais vagar o cabimento da ponde-}

assim for, fica a sensação de um indevido retorno à fase histórica em que o juiz, com as mesmas prerrogativas do legislador, simplesmente dizia a pena que lhe parecia mais justa. Neste sentido, aliás, alertou o Ministro Joaquim Barbosa no HC 97.256/RS, para quem a individualização da pena não pode ter o condão de impedir que o legislador de estabelecer os requisitos para a aplicação da pena e sua dosimetria, sob pena de se vir a violar outra garantia fundamental: a de que não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, inciso XXXIX, CRFB/88).