A dualidade: princípio da publicidade versus direitos da

A Responsabilidade Civil do Estado pela exposição abusiva de investigados na mídia, passa, invariavelmente, por uma dualidade de institutos que foram examinados ao longo deste capítulo: a publicidade, em contraponto com o direito à privacidade, à honra e à imagem. Viu-se, ainda, que para casos como esse o ordenamento jurídico vem adotando a teoria da ponderação entre princípios, técnica que tem como seu principal expoente o filósofo Robert Alexy.

Conceituada todas essas questões, torna-se possível que se passe agora a analisar, especificamente, a dualidade que permeia o princípio da publicidade e os direitos da personalidade.

Embora não seja uma tarefa fácil a de determinar o limite entre esses dois direitos fundamentais, é preciso que se tenha sempre em mente que para uma correta ponderação entre esses dois institutos, o fim precípuo da publicidade dos atos públicos deve ser respeitado: o de dar publicidade à situações e fatos jurídicos que de fato a sociedade necessite.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro é uma das administrativistas que aborda esse conflito. Para a autora, em situações que envolvem o embate entre dois direitos individuais, como por exemplo, o conflito entre direitos da personalidade (privacidade, honra, imagem) e um interesse público (como o direito de informação), deve ser invocado o princípio da proporcionalidade. Em síntese, a autora expressa que a medida a ser escolhida deve trazer o mínimo possível de restrição ao titular do direito, seguindo as seguintes orientações: (i)

ser o meio menos oneroso (regra da necessidade); (ii) apropriado para a realização do interesse público (regra da adequação); e, (iii) deve ser proporcional em relação ao fim que busca atingir (regra de proporcionalidade em sentido estrito) (2014, p. 73).

Em outras palavras, a autora apresenta aquilo que Robert Alexy chamou da busca pela menor afetação possível dos princípios colidente, sendo que “quanto maior é o grau de insatisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro” (2015, p. 167). Não destoa Matheus Carvalho, que expõe que essa dualidade de interesses precisa ser analisada no caso concreto, buscando, assim, determinar a prevalência de um sobre o outro (2016, p. 70). José dos Santos Carvalho Filho vai além, já que para o autor a própria Constituição Federal admitiu o conflito, e indicou, na ponderação de valores, a solução. Mais do que isso, a carta magna brasileira ainda deixou clara a preponderância do direito de sigilo e intimidade em detrimento ao princípio geral da informação (2016, p. 80).

Todavia, entende-se que no caso do princípio da publicidade e consequente direito à informação que ele vem alçado, em contraponto a direitos da personalidade, a constituição federal não estabeleceu nenhuma prevalência entre eles, encontrando-se a solução desse conflito no campo da ponderação. Nesse sentido, assevera Têmis Limberger, que existe um equilíbrio instável entre eles, uma vez que nenhum possui caráter absoluto e nem superior ao outro (2007, p. 129).

De toda forma, para garantir essa proteção aos direitos individuais da personalidade dos indivíduos, o direito positivo impõe o dever de sigilo para alguns órgãos e instituições. Isso, porque, por força de suas funções eles acabam por ter conhecimento de informações que são relativas a terceiros. Em resumo, pode-se dizer que se tem o sigilo como um direito fundamental que acaba sendo imposto como dever a todos aqueles que tenham ao seu alcance informações que não lhe pertencem e sobre as quais fica proibida a publicidade (DI PIETRO, 2014, p. 73).

Inúmeros foram os casos em que o princípio da publicidade e os institutos da privacidade, honra e imagem, foram colocados em lados opostos nos tribunais superiores. De todo modo, chama a atenção que em todos os

casos a serem analisados abaixo esses dois campos de princípios não foram tratados como absolutos, indicando que a ponderação vem sendo a solução adotada pelos tribunais brasileiros. Como exemplo, analisa-se alguns desses julgados.

O primeiro, trata-se de um recurso ordinário que chegou até o Superior Tribunal de Justiça. Nele, o Diretório Central dos Estudantes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, pretendia possuir acesso aos autos de um inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para apurar irregularidades nos contratos da Fundação Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (FAURGS), com o Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A (Banrisul). Na época, seguindo o voto do ministro relator Benedito Gonçalves, o Tribunal Superior entendeu que o princípio da publicidade não poderia ser tratado como absoluto, podendo ser mitigado em proteção ao direito da privacidade dos investigados. Do voto do ministro relator, retira-se:

O inquérito civil é procedimento administrativo, de natureza inquisitiva e informativa, destinado à formação da convicção do Ministério Público a respeito de fatos determinados. Como procedimento administrativo, deve obedecer ao princípio constitucional da publicidade.

Porém, o princípio da publicidade dos atos administrativos não é absoluto, podendo ser mitigado quando haja fatos ou atos protegidos pelos direitos relacionados à intimidade e a privacidade do investigado, a exemplo do comando inserto no § 2º do art. 8º da Lei n. 7.347/85. Não se trata de obstruir o acesso dos interessados ao inquérito civil, mas de preservar a intimidade e a privacidade daqueles que estão sendo investigados, na fase administrativa. Ainda não se tem, nessa fase, nenhuma convicção final do parquet a respeito dos dados colhidos. Caso o Ministério Público entenda que o fato apurado configura algum tipo de lesão aos direitos metaindividuais (art. 1º da Lei n. 7.347/1985), instaurar-se-á a respectiva ação civil pública. No caso dos autos, o recorrente não consegue demonstrar direito líquido e certo de ter acesso aos autos do inquérito civil.

[...]

Assim, as informações do inquérito civil não podem ficar à mercê daqueles que não demonstram interesse direto nos fatos apurados, ainda mais quando tais informações estão protegidas pelo sigilo. (STJ, 2010)

Por outro lado, também já decidiu o mesmo tribunal, com base em decisão do Supremo Tribunal Federal, pela prevalência do princípio da

publicidade em detrimento aos direitos da personalidade. No caso, tratava-se de questão que envolvia a divulgação dos nomes, dados funcionais e remuneração no, hoje conhecido, Portal da Transparência. O Julgamento, com parte voto do relator transcrito abaixo, entendeu que essa divulgação era de interesse social e, portanto, deveria prevalecer frente ao direito de privacidade:

Conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.902/SP, os direitos à privacidade e à intimidade não são absolutos, sendo apenas aparente o conflito de tais direitos com o Princípio da Publicidade dos Atos Estatais.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal reconhece que a divulgação da remuneração dos servidores, seus cargos e funções e órgãos de lotação é informação de interesse coletivo ou geral, sujeitando-se, portanto, à exposição oficial, sem que haja ofensa à intimidade, vida privada ou segurança dos agentes públicos, as quais, outrossim, não são exceção ao art. 5º, XXXIII, da CF, pois não dizem respeito à segurança do Estado ou da sociedade.

[...]

O STJ, corroborando com o que foi decidido no Supremo Tribunal Federal, salientou que a divulgação individualizada

e nominal no Portal da Transparência é meio de concretizar a publicidade administrativa, portanto é prática salutar para uma Administração Pública eficiente, honesta e transparente. (STJ, 2015, grifo acrescido)

Segue nessa mesma linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal. A ementa trazida abaixo refere-se a Agravo Regimental interposto contra decisão que determinou, a requerimento do Ministério Público, a revogação do regime de sigilo imposto a uma investigação criminal em curso, em situação que envolvia o instituto da delação premiada. No analisado caso, o Ministério Público alegava como razões para a quebra do sigilo, que: (i) a ampla divulgação dos áudios do colaborador, à época submetidos à tramitação sigilosa, esvaziou os pedidos cautelares; (ii) que o sigilo vinha gerando graves especulações quanto à atuação do Ministério Público e das instituições envolvidas; (iii) que o próprio acordo de colaboração previa exceção à regra do sigilo, ao autorizar seu levantamento quando necessário à efetividade das investigações e a execução de eventuais medidas cautelares; e, (iv) o sigilo visava a preservação da identidade dos colaboradores o que não mais se matinha no caso. Por outro lado, o agravante

alegava o seu direito constitucional à intimidade e o caráter sigiloso que devem envolver as investigações em curso.

Na época, e analisando o caso concreto, o Ministro Relator Edson Fachin entendeu que naquele momento, embora reconhecesse a ressalva da publicidade dos atos quando estivesse em voga a defesa da intimidade, não mais subsistiam razões para o sigilo (STF, 2017). É o que se depreende da ementa do acórdão:

PETIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. LEVANTAMENTO DO SIGILOS DOS ÁUDIOS E TERMOS DE DELARAÇÃO DE ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. POSSIBILIDADE. ART. 7º, § 2 º, DA LEI 12.850/13. 1. A Constituição proíbe

restringir a publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX), e estabelece, com as mesmas ressalvas, que a publicidade dos julgamentos do Poder Judiciário é pressuposto inafastável de sua validade (art. 93, IX). 2. A Lei 12.850/2013, quando trata da colaboração

premiada em investigações criminais, impõe regime de sigilo ao acordo e aos procedimentos correspondentes (art. 7º), sigilo que, em princípio, perdura até a decisão de recebimento da denúncia, se for o caso (art. 7º, § 3º). Essa restrição, todavia, tem como finalidades precípuas (a) proteger a pessoa do colaborador e de seus próximos (art. 5º, II) e (b) garantir o êxito das investigações (art. 7°, § 2º). No caso, todavia, a

manifestação do órgão acusador revela não mais subsistirem razões a impor o regime restritivo de publicidade. 3. A manutenção da revogação do sigilo dos termos de depoimento e da íntegra dos áudios não gera, no caso, prejuízos aos agravantes. 4. Agravo regimental a

que se nega provimento. (STF, 2017, grifo acrescido)

Ao que tudo indica, portanto, os tribunais superiores vêm seguindo na linha de aplicar a técnica da ponderação aos casos concretos, entendendo que nenhum princípio (seja o da publicidade, seja os que envolvem direitos da personalidade) deve ser tratado como absoluto (TARTUCE, 2016, p. 132). Parece, a bem da verdade, e com o devido respeito aos críticos desse entendimento, de que é a ponderação a melhor técnica para a resolução de conflitos que envolvam o dever de publicidade e o direito à informação, quando estes estiverem em contraponto ao direito à imagem, privacidade e honra.

De todo modo, não são raros os casos em que informações de investigados por crimes acabam por se tornar públicas, ocasionando na vida

dessas pessoas danos que podem ser irreversíveis. Anderson Schreiber, possui posição firme sobre o assunto. Para o autor, a privacidade do investigado deve ser respeitada em qualquer condição. Isso, porque, o interesse coletivo não está diretamente ligado a uma diminuição da proteção da privacidade (2013, p. 163).

Portanto, uma vez analisada a Responsabilidade Civil do Estado, passando-se pelo estudo do princípio da publicidade, dos direitos da personalidade (direito à privacidade, à honra e à imagem), consubstanciado no exame da ponderação quando esses dois direitos fundamentais se mostram conflitantes, pode-se, finalmente, passar-se a analisar especificamente a possibilidade de responsabilizar o Estado pela exposição abusiva de investigados na mídia.

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