A dupla perspectiva dos direitos fundamentais

Nas crescentes teorizações doutrinárias sobre os direitos fundamentais ganhou relevo o entendimento de que estes possuem dupla dimensão ou dupla perspectiva reveladora do caráter valorativo cujo texto constitucional faz transparecer ao tratar do tema.

Para José Carlos Vieira de Andrade, a constatação da existência de uma dupla perspectiva dos direitos fundamentais dá origem ao entendimento das normas que atribuem direitos subjetivos, uma função que extrapola essa previsão e, com isso, não se quer apenas dizer que necessitam de uma norma jurídica positiva que as preveja; a intenção é realmente defender que estas previsões são poderes atribuídos aos seus titulares, mas são mais do que isso, são válidas juridicamente para a sociedade¹³⁸.

A concepção subjetiva significa pensar os direitos fundamentais sob o enfoque dos poderes ou faculdades atribuídos aos seus titulares¹³⁹ e representam limites à atuação do Estado, além de fornecer diretrizes à sua ação.

Os direitos fundamentais não podem ser entendidos apenas sob essa perspectiva; suas prerrogativas são igualmente válidas juridicamente para a comunidade e não só em relação ao indivíduo.

Essa dimensão subjetiva resulta na pretensão de originar um comportamento¹⁴⁰ específico nas relações jurídicas. Reclamam uma ação negativa que se evidencia na proteção ao direito de liberdade, em não sofrer embaraços na fruição do seu direito.

Não se deve subestimar que a dimensão subjetiva é a que mais se identifica com os direitos classicamente defendidos e representa as aspirações fundamentais. Segundo Vieira de Andrade, “o predomínio da dimensão subjetiva funda-se na autonomia da pessoa humana individual e

138 J. C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 143-145.

139 Ibid., p. 145.

140 MENDES, Gilmar. Op., cit., p. 265.

se justifica pela necessidade de proteção perante os poderes da sociedade”

141.

Em que pese, ser essa a perspectiva atinente aos direitos fundamentais que melhor se relaciona com as suas origens históricas¹⁴² ela não é a única.

O estudo da dimensão objetiva ganhou relevo a partir do advento dos direitos de segunda dimensão que, para sua efetivação, necessitam de garantias institucionais. Bonavides esclarece:

Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto o individuo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos de liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valorização da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude¹⁴³.

A dimensão objetiva consagra valores sociais que evidenciam a comunidade e a consequente necessidade de que estes sejam assegurados pelo Estado em todos os seus níveis; por isso as garantias institucionais são o foco dessa perspectiva.

Os direitos fundamentais transcendem interesses individuais de caráter negativo e desde o pós-guerra vêm sendo consolidados pelos tribunais; costuma-se citar como emblemático desse entendimento o caso Lüth de 1958 no qual a Corte Constitucional Alemã entendeu que os direitos fundamentais não estão adstritos à função de defesa dos direitos fundamentais individuais contra o poder público, para além desse entendimento possuem natureza jurídico-objetiva¹⁴⁴.

Em interessante ponderação sobre o tema, Peter Häberle sustenta que os direitos fundamentais possuem um caráter duplo que se consubstancia numa dimensão jurídico-individual como “direitos da pessoa”

141 J. C. Vieira de Andrade, ob., cit., p. 160. Para o autor a dimensão subjetiva ao invés de suprimir reforça a imperatividade dos direitos fundamentais individuais e amplia sua influência no ordenamento e na sociedade.

142 Idem

143 BONAVIDES, Paulo, op., cit., p.565.

144 SARLET, Ingo. Op., cit., p. 143. O autor cita também decisão do Tribunal Constitucional espanhol neste sentido.

a qual concede aos seus titulares um direito público subjetivo não só aos indivíduos, mas também às associações e sindicatos.

Tais direitos possuem, por outro lado, uma “dimensão institucional”

que significa a garantia constitucional de setores imprescindíveis ao exercício da liberdade que não se resume a um esquema unidimensional representado pela relação indíviduo-Estado.

Tais garantias são disposições objetivas que, ao lado da liberdade, se juntam para formar a Constituição. Os direitos fundamentais estão carentes de uma valoração institucional. Para Häberle, são grandes os motivos para se cogitar uma dimensão institucional dos direitos fundamentais ou do entendimento destes como institutos¹⁴⁵. Ambas as concepções (de direito individual e o institucional) colaboram para a criação do direito fundamental; são aspectos que se complementam e não estão como se poderia pensar em relação de dependência, uma dimensão não está subordinada à outra, mas, numa relação recíproca de igualdade hierárquica.

Para Jorge Novais, em um Estado Democrático de Direito, a titularidade dos direitos fundamentais cria, em relação ao Estado, um dever de prestação no atendimento às necessidades e de garantia institucional, além de criar condições materiais para o exercício real da liberdade que repercute numa objetivação, ou seja, na compreensão dos direitos fundamentais que ultrapassa a concepção puramente individual, fenômeno observado na relevância que as Constituições outorgam aos denominados direitos sociais.

Para o autor, o reconhecimento da dimensão objetiva é, ao lado da recepção do princípio da proporcionalidade, a inovação mais significativa na dogmática dos direitos fundamentais no pós-guerra¹⁴⁶.

Há um desdobramento que se expressa através da dimensão objetiva consubstanciado no “efeito irradiante” ou “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais. Segundo Novais, é uma “força conformadora, ou

145 HÄBERLE, Peter. La Garantia del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales.

Editora Dykinson, 2003, p.73-74.

146 NOVAIS, Jorge. As Restrições aos Direitos Fundamentais, p. 64-65.

potencialmente expansiva a toda a ordem jurídica” ¹⁴⁷ endereçada aos poderes estatais certas instruções de atuação. Ligada à concepção axiológica da Constituição que recepciona um sistema de valores nos quais princípios como o da dignidade da pessoa humana ocupa lugar privilegiado, busca uma validade que irradia seus efeitos por todos os ramos do direito.

Para Gilmar Mendes, os direitos fundamentais, por sua característica de princípios básicos da ordem constitucional, fazem parte do núcleo do Estado Democrático, atuando como limites ao poder e estabelecem orientações para a sua atuação¹⁴⁸.

Ingo Sarlet salienta que esta condição de direito objetivo atribui impulsos e diretrizes para a interpretação do direito infraconstitucional direcionando a atividade do aplicador no sentido de uma interpretação em conformidade com os direitos fundamentais que pode ser comparada, embora com algumas ressalvas, com a técnica de interpretação conforme a Constituição¹⁴⁹.

Disso resulta que qualquer disposição não poderá se opor, sob pena de inconstitucionalidade, a esse sistema de valores, condicionando a atuação dos poderes, exigindo uma interpretação do direito conforme as diretrizes impostas pelas normas que estabelecem direitos fundamentais.

Ingo Sarlet ressalta, ainda, como desdobramento ligado à concepção objetiva dos direitos fundamentais, o fato de que tanto as normas que consagram direitos subjetivos individuais quanto as que determinam obrigações objetivas ao Estado podem apresentar-se como regras ou como princípio. Para o autor, essa é uma consequência do entendimento da Constituição como um sistema aberto, como já foi visto neste trabalho¹⁵⁰.

Assim, torna-se clara a necessidade de fazer um estudo sobre a estrutura das normas de direito fundamental para compreender a maneira como se apresentam no ordenamento jurídico brasileiro. É o que se passa a fazer.

147 Ibid., p. 80 ss.

148 MENDES, Gilmar. Op., cit., p. 266.

149 SARLET, Ingo. Op., cit., p.143.

150 Remete-se o leitor ao ponto 1.2.1.