O quadro constitucional atual é o melhor possível para os direitos fundamentais. Nunca antes com uma carta de direitos tão vasta, o que as pessoas da nação precisam não é mais o reconhecimento e enumeração de direitos. Hoje, cada ser humano é plenamente consciente dos direitos básicos que lhe pertence.
O que o homem precisa, desenvolvendo aos poucos esse entendimento, é de que os direitos fundamentais não se concretizam pelo simples fato de estarem previstos como imutáveis no texto legal supremo do país.
É necessário que a população atue junto do Estado na busca da plena efetivação dos direitos previstos pelo constituinte em 1988, pois enquanto alguns deles dependem de políticas públicas, outros dependem da consideração como um bom cidadão de respeito aos demais.
3.2.1 Os Direitos Individuais
Conforme expõe Rogerio Taiar (2009, p. 292), são cinco os grupos de direito que a Constituição Federal demarcou, sendo eles os direitos individuais, direito à nacionalidade, direitos políticos, direitos sociais e direitos solidários.
José Afonso da Silva (2015, p. 186) visa uma classificação um pouco diferenciada, enumerando os direitos fundamentais em cinco grupos, a serem os direitos individuais, direitos à nacionalidade, direitos políticos, direitos sociais, direitos coletivos e então como uma nova classe, os direitos solidários, direitos "do gênero humano".
Os direitos individuais são aqueles principalmente tratados no artigo 5º do texto constitucional, e são assim classificados pelo seu conteúdo. Como preleciona José Afonso da Silva (2015, p. 185), são "aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado".
Através do critério do objeto imediato do direito que está sendo assegurado, pela inviolabilidade do direito, a Constituição determina que os direitos individuais são o direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.
Em seu agrupamento, contudo, confundem-se direitos e garantias. Os direitos são normas declaratórias de interesse, enquanto as garantias, normas que visam assegurar a declaração prevista, tendo característica portanto assecuratória.
A diferença entre direitos e garantias não é sempre extremamente rígida, logo, o artigo 5º, §1º da Constituição Federal determina que "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata". Não há dúvidas de que os direitos individuais teriam sua aplicação de imediato, sem qualquer intermédio estatal ou de parcela da população.
Como Sarlet (2012, p. 240) exprime, "a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente - ou não - desta aplicação".
Resta que, apesar de os direitos individuais se concretizarem, ao menos teoricamente, no momento em que estão na letra da lei - de imediato -, não cabe falar que não dependem também de políticas públicas e de ações do Estado para que tenham sua efetivação.
Como Simone Reissinger (2007, p. 1769) exemplifica,
Para a manutenção da polícia, que protege tanto a vida quanto a propriedade (direito tipicamente individual), o poder público tem custos. O
mesmo ocorre para a atuação do Poder Judiciário, que se destina a proteger, inclusive, direitos individuais.
Assim, os direitos individuais também precisam de suporte de ações e medidas ativas do Estado para que encontrem a sua plena efetivação, como devidamente previstos pelo texto constitucional vigente.
3.2.2 Os Direitos Sociais
Os direitos sociais são aqueles ligados ao princípio da igualdade, em uma busca de efetivação da igualdade real. Conforme definição de José Afonso da Silva (2015, p. 288-289)
[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
Ou seja, direitos transindividuais e indivisíveis, sua titularidade cabe a grupos e classes de pessoas que estejam ligadas por uma relação jurídica base.
Para o autor, é possível colocá-los em seis classes, a serem os direitos sociais relativos ao trabalhados, direitos sociais relativos à seguridade (saúde, previdência e assistência social), direitos sociais relativos à educação e à cultura, direitos sociais relativos à moradia, direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso e os direitos sociais relativos ao meio ambiente.
Os direitos sociais tornam-se efetivos quando da prestação pela atuação positiva do poder público. Como destaca Daniel Liang (2006, p.3),
"efetivação dos direitos sociais depende da realização de políticas públicas por parte do Estado, o que faz com que a proteção de um direito social se dê pela ação estatal, e a violação pela omissão do poder público”.
Como sua efetividade tem natureza prestacional por parte dos órgãos públicos, o tema circula em torno da chamada reserva do possível e do mínimo existencial. Tanto um quanto o outro não devem ser utilizados como empecilho, e sim como um limite de cautela e responsabilidade para quando o Poder Judiciário se deparar diante de situação de concretização de direitos sociais.
A expressão "reserva do possível" foi difundida pela Corte Constitucional Alemã em 1972, e de acordo com Ana Paula Barcellos (2002, p. 236), pode ser assim definida
A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. [...] para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos.
Podendo detectar-se o componente fático e o jurídico, para que o direito se efetive é preciso tanto que o Estado disponha de modo real dos recursos necessários como quanto a juridicidade de uma autorização orçamentária para tal.
O mínimo existencial, embora termo genérico e nutrido de lacunas, é definido pela autora como
o mínimo existencial corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física – a sobrevivência e a manutenção do corpo – mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento. (BARCELLOS, 2002, p. 197-198).
O respeito ao mínimo existencial deve ser combinado com princípios como a dignidade da pessoa humana. Como não são absolutos os direitos fundamentais, o magistrado deve ponderar com fundamento na qualidade do grupo social daquele que pleiteia a efetivação do direito social.
Assim, combinados a reserva do possível com o mínimo existencial, deve-se possibilitar ao cidadão uma efetivação de direitos sociais dentro dos limites orçamentários e atrelado aos documentos nacionais e internacionais de proteção, cabendo ao Estado a comprovação de que a lesão do direito está sendo superada.
Cabe frisar ainda que o acesso à justiça no Brasil está longe de ser igualitário. Desse modo, existem grupos sociais com seus direitos não efetivados que sequer dispõe de meio para exigir ao Estado seu mínimo existencial equilibrado com a reserva do possível. Por isso, a efetividade dos direitos sociais não se esgota no Poder Judiciário, demandando série de intervenções e políticas públicas, criando situações jurídicas objetivas.
4 DA EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS
Tema que ocupa um grande espaço na doutrina nacional e internacional, a discussão da eficácia de normas, sejam ou não constitucionais, passou por diversos momentos, entendimentos superados e conflituosos. Esses conflitos tornam-se ainda mais intrincados quando se coloca em pauta em direitos tão difíceis de serem gozados com plenitude, como no caso dos indígenas.
Hans Kelsen (1992, p. 292-300) é categórico ao afirmar que toda norma tem, ao menos, um mínimo de eficácia, sendo isto uma espécie de condição de ser cabível ao ordenamento jurídico.
Apesar disso, no que se diz respeito ao texto constitucional e as previsões de direitos humanos e fundamentais, e também dos grupos hipossuficientes, "constata-se que [...] não operam seus efeitos jurídicos de maneira uniforme; estes se manifestam de formas diferentes, em graus maior ou menor"
(PIMENTEL JÚNIOR, 2003, p. 41). É na tentativa de explicar tal fenômeno que surgem divergências entre os estudiosos do tema.