A eficiência econômica como justificativa para as posições de dominação

À essa altura, faz-se necessário apresentar algumas considerações sobre a ideia que permeia a Resolução CADE n° 20/1999 e a Portaria Conjunta SEAE/SDE n° 50/2001 no sentido de que alguns efeitos negativos decorrentes das posições de dominação de mercado podem ser aceitos se os efeitos positivos lhes forem superiores. Então a política antitruste é permissiva com relação a alguns atos anticoncorrenciais?

Ainda que, no sentido jurídico, a dominação de mercado signifique limitação ou eliminação da concorrência, não será sempre que o ordenamento jurídico a considerará um ilícito.185 _{Haverá situações em que essas limitações tomarão a forma de princípio que}

equivale, ou mesmo se sobrepõe, ao próprio princípio concorrencial.186

Conforme já salientado acima, a eficiência econômica ergue-se como a única excludente de ilicitude expressamente admitida pela Lei Antitruste, fazendo-o por meio do art. 37, §1°, da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: “A conquista de mercado resultante

185 _{Existem, inclusive, situações de eliminação da concorrência que são decorrentes da própria lei, como no caso}

dos chamados “monopólios legais” ou de concessão de patentes.

186 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (Princípios e fundamentos jurídicos). 2.}

de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo”. Em outras palavras, somente será admitida a conquista ou dominação de mercado se esse fenômeno decorrer de melhor desempenho econômico.

Na verdade, é oportuno salientar que a concepção em relação ao campo de aplicação da eficiência econômica no direito antitruste não foi sempre a mesma. Evoluiu à medida em que as doutrinas concorrenciais também amadureciam. Conforme relatado anteriormente, a Escola de Chicago ergueu a eficiência ao posto de principal objetivo do direito antitruste, havendo posteriormente recebido os ataques de nova corrente doutrinária que defendia que a eficiência não poderia ser recepcionada com esse status.

Na realidade, é importante ficar claro que o próprio significado da ideia de eficiência transmudou-se ao longo do tempo. Em sua concepção neoclássica, era identificada com a ideia de maximização da riqueza global da sociedade, passando posteriormente a assumir uma concepção redistributiva, pela qual a eficiência estaria presente quando os ganhos líquidos de escala fossem compartilhados com os consumidores. E como esse fenômeno aconteceria? Justamente com a preservação da instituição concorrência, ou, melhor, segundo o magistério de Calixto Salomão Filho, acontece “sempre que o lucro extraordinário do agente econômico for limitado pela existência de concorrentes – efetivos ou potenciais – prontos e ansiosos por arrebatar-lhe fatias do mercado.”187

Nesse tocante, e já contextualizando com o direito antitruste brasileiro, é interessante pontuar, ainda, que a eficiência é valorada de forma distinta no controle das condutas e no controle de estruturas. Ao passo que o art. 88 da Lei n° 12.529/2011, ao regular o controle de estruturas, coloca a eficiência como apenas mais um dos elementos que justificam o ato de concentração, o art. 36, §1°, estabelece uma excludente de ilicitude para os casos em que a dominação de mercado decorre naturalmente da maior eficiência de um agente econômico diante de seus concorrentes.

Ao que parece, o controle de estruturas exige uma concepção de eficiência mais ampla do que a exigida no controle de condutas, recepcionando o que se costuma chamar de justificativas concorrenciais e extraconcorrenciais, ou seja, justificativas que permitem autorizar um ato de concentração econômica mesmo quando estão demonstrados seus efeitos anticoncorrenciais. Em outras palavras, o controle de estruturas no Brasil utiliza o conceito

187 _{SALOMÃO FILHO, 2013, p. 446.}

clássico de eficiência, qual seja, o de melhoria das técnicas e escalas produtivas, de forma a reduzir os custos e compensar os efeitos negativos de uma situação de dominação de mercado. No controle de condutas, o crescimento interno baseado na maior eficiência econômica tem, na realidade, um efeito pro-concorrencial. Na verdade, a conquista de mercado será eficiente justamente porque se concretizou sem que produzisse um efeito anticoncorrencial. Nesse sentido, Calixto Salomão Filho sustenta que:

para que a defesa da eficiência seja aceitável no campo das condutas é necessário demonstrar que o referido ato não pode prejudicar, mas, sim, estimular ou favorecer a livre concorrência. Em termos jurídicos, pode-se dizer que a eficiência em matéria de condutas é mais um elemento que permite descaracterizar a materialidade do delito que propriamente uma justificativa para o ato anticoncorrencial.188

É ainda o mesmo autor que oferece um claro argumento no sentido de que, no que pertine à concepção da eficiência e das justificativas no controle de condutas, já se tem feito sentir uma forte tendência à adoção do princípio da eficiência distributiva. Para tanto, ele primeiramente analisa o que aconteceu na evolução da adoção dos chamados ancillary

restraints, ou restrições necessárias à obtenção de certos objetivos lícitos. Lembra que, apesar

de durante muito tempo haver-se defendido que esses objetivos lícitos não precisariam estar obrigatoriamente ligados a efeitos pró-concorrenciais, essa concepção foi modificada, fazendo-se presente, hoje, a necessidade de demonstrar a ausência de efeito anticoncorrencial. Cita, nesse sentido, as experiências europeia e estadunidense:

Como destaca P. Manzini, essa necessidade é bem sensível nas decisões da Corte CEE (UE), que mesmo quando utiliza expressamente a teoria dos ancillary restraints acaba por tentar demonstrar, em outras passagens, que não há efeito anticoncorrencial [...]. Nos Estados Unidos da América a mudança jurisprudencial se faz sentir de forma mais direta. É verdade que isso se deu não através de uma modificação da teoria do ancillary restraints, mas de sua ampliação para atingir casos em que as restrições à concorrência são objetivos secundários em relação ao objetivo de melhorar a troca de informações entre concorrentes, melhorando, assim, as condições de comercialização, distribuição e concorrência, em benefício do consumidor. Nesse caso, decisiva para a verificação da licitude é a situação de poder no mercado. Se a concentração do mercado indicar que a troca de informações cria o risco de levar à formação de cartéis, a prática é considerada ilícita [...].189 Daí porque, na Europa, foi criada uma nova regra da razão que vem sendo chamada de “teoria do balanço concorrencial”, segundo a qual, a análise da razoabilidade a ser feita restringe-se à verificação da existência de efeitos necessariamente pró-concorrenciais que superem os anticoncorrenciais.

188 _{SALOMÃO FILHO, 2013, p. 449.}

A bem da verdade, o que se vê é que a teoria do balanço concorrencial adota um conceito de eficiência distributiva, que se preocupa com o consumidor, à medida em que defende como imprescindível a preservação da concorrência. Não basta que se criem eficiência produtivas benéficas; é necessário que estas sejam divididas com o consumidor, e, conforme reflexão esposada anteriormente, atribuída a Calixto Salomão Filho, a única forma de constranger os agentes econômicos a dividir com o consumidor as vantagens da eficiência produtiva é garantindo que aqueles estejam sempre submetidos ao risco de perda de mercado, o que ocorre quando se tem preservada a concorrência.