A especial proteção nos códigos de 1916 e 2002

O Código Civil de 1916 contemplava uma só espécie de família, qual seja a do casamento, podendo qualificá-lo como o apogeu histórico da idéia monogâmica, medieval, canônica e familiar245, razão esta que provavelmente contribuiu sobremaneira para o reconhecimento penal do adultério como crime, à época, desdobrando-se a crítica no âmbito cível ao concubinato, aspecto bem observado no artigo 358 do Código Civil de 1916: “Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.

Nesta concepção cível não constitucionalizada de mundo, não se poderia imaginar aceitável a imunidade de famílias senão oriundas do matrimônio, havendo visível distinção entre os regimes jurídicos: o que tutelava a família matrimonial e o que incriminava qualquer outra entidade familiar, daí porque arremata Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk:

Extrai-se, daí, um sentido institucionalista, que pode ser denominado de transpessoal: a disciplina jurídica se dirige à família como instituição, enfatizando as funções que daí se originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, dos membros que a compõem246.

O Código Civil de 2002 não alterou este panorama de maneira significativa. É dizer: não existe um princípio geral da especial proteção das famílias na historicidade dos Códigos Civis brasileiros, restando pouco a se falar, por conseqüência, a respeito disto.

Se o Direito Civil infraconstitucional optou por erigir a família matrimonial como a preponderante, de fato, deixou de contemplar proteção aos demais arranjos familiares, mesmo porque a disciplina recente em derredor da união estável foi

245 _{RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade} Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.2.

246 _{RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade} Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.2.

conseqüência muito mais da nova Ordem Constitucional do que iniciativa de legislação ordinária.

Diante deste quadro, torna-se imprescindível a perspectiva constitucional como técnica hermenêutica efetiva da concretização dos direitos fundamentais em favor das famílias convivenciais, carecedoras também de tutela estatal, até porque nem todas as pessoas são casadas, ou mesmo heterossexuais:

Kinsey acreditava, baseado em suas pesquisas, que 46% das pessoas eram exclusivamente heterossexuais, 4% homo e os restantes 50% tinham comportamento bissexual, sendo ou basicamente heterossexuais com incidência de homossexualidade, ou basicamente homossexuais com incidência de heterossexualidade247.

Ainda que se conteste a precisão dos dados apresentados por Ronaldo Pamplona da Costa, dúvidas não há acerca da diversidade das condutas humanas, todas elas únicas, dotadas de dignidade e merecedoras de especial proteção, particularmente quando dão azo à arranjos familiares.

Entrementes, o machismo e a visão equivocada do conceito de honra dão azo tanto a uma homofobia (aversão, medo irracional, ódio aos homossexuais) sem sentido, como também a perpetuação indevida de um modelo único de família (a matrimonializada) desprestigiando qualquer outro legítimo arranjo familiar. Acresça- se à isto que o Direito de Família não se dedica a considerar questões mais profundas envolvendo a sexualidade e os efeitos desta nos laços de sociais, ignorando as considerações de Michel Foucault:

O problema é o seguinte: como se explica que, em uma sociedade como a nossa, a sexualidade não seja simplesmente aquilo que permita a reprodução da espécie, da família, dos indivíduos? Não seja, simplesmente, alguma coisa que dê prazer e gozo?248.

Questões políticas, econômicas, ideológicas e até mesmo religiosas contêm o avanço cultural sobre este caminho, como tabus cuja superação não carece de atitude legislativa e social mais corajosa. Ignora-se, desta maneira, o fato de que a

247 _{COSTA, Ronaldo Pamplona da. Amor homossexual. In: Amor e Sexualidade. A Resolução dos}

Preconceitos. São Paulo: Gente, 1994, p.101.

248 _{FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade 1: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1997,} p.229.

diversidade sexual é tão antiga quanto a história humana, como já teve a oportunidade de averbar José Silvério Trevisan:

Quanto a própria humanidade e está presente em todas as fases históricas, culturais, classes e ramos da atividade humana – desde aqueles mais “masculinos” (como os exércitos) até os mais repressivos (como a Igreja Católica) [...] Ela é uma das muitas variantes sexuais e não um fato isolado, evidenciado, antes de tudo, a universalidade de uma prática humana, fundamentalmente, bissexual. Ou seja, em uma visão histórica abrangente, a prática homossexual confirma-se como uma oscilação reiterada entre o fascínio e a repulsa, a prática consagratória e a condenação249.

Os Códigos Civis não foram capazes de modificar esta perspectiva jurídica, nem compreender no tempo socialmente adequado esta realidade, permitindo que a história corresse pelas mãos dos legisladores, que foram omissos e sequer compreendiam o teor do signo homofobia250:

Somente uma perspectiva constitucional e filosófica seria capaz de redimensionar o pensamento jurídico a respeito desta necessidade de se imunizar as Famílias Convivenciais, daí a tentativa de conformação principiológica erigindo-se um novel princípio, o da Imunidade da Família Regular fazendo-se mister, agora, analisar a Constituição Federal de 1988 sob este respeito para aferir se tal conduta jurídica tutelar poderia se estender para laços não monogâmicos.

249 _{TREVISAN, João Silvério. A epopéia universal do desejo. Revista Sul Generis. Ano III, n. 23.} 1997, p.47.

250 _{SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade Jurídica de Adoção Por}

Casais Homossexuais. 3.ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.1: “O termo é um neologismo criado pelo psicólogo George Weinberg, em 1971. Combinando a palavra grega

phobos (fobia), com o prefixo homo, como remissão à palavra “homossexual”. Phobos (grego) é medo em geral. Fobia seria assim um medo irracional (instintivo)

de algo. Porém, “fobia” neste termo (tal como, para desespero dos lingüistas, a palavra xenofobia no sentido lato) é empregado não só como medo geral (irracional ou não), mas também como aversão ou repulsa em geral, qualquer que seja o motivo. Quanto as razões específicas para a homofobia, alguns estudiosos e indivíduos comuns atribuem-na às mesmas noções que estão por trás do racismo e qualquer outro preconceito. Nomeadamente, uma oposição instintual a tudo aquilo que não corresponde à maioria com que o indivíduo se identifica e às normas implícitas e estabelecidas por essa mesma maioria. Desta explicação, aplica-se a necessidade de reafirmação dos papéis tradicionais de gênero, considerando o indivíduo homossexual alguém que falha no desempenho do papel que lhe corresponde segundo o seu gênero”.