2.6 Lacunas e incongruências do sistema deliberativo e do processo decisório vigente
2.6.3 A estrita deliberação (discussão) e a decisão por colegialidade
Apesar da forma oral de se realizar as sessões e audiências, remanesce a dúvida sobre a forma, a importância e o estímulo para a realização das deliberações colegiadas nos moldes postos na lei.
De modo não muito perceptível, foi visto acima que o código faz uma bipartição nas etapas de deliberação e de votação. Todavia, em uma leitura mais reducionista, diria o intérprete literal que a deliberação tratada no art. 434 do CPPM se constituiria em meros pedidos de esclarecimentos, para sanação de dúvidas jurídicas. Já a votação seria prevista no art. 435, do CPPM, em que os juízes se manifestariam em uma determinada ordem, se pronunciando sobre questões preliminares e sobre o mérito da causa. Assim, não haveria uma
109 A respeito de um estudo comparativo entre vantagens e desvantagens do proferimento da sentença em audiência, conferir TREVISAN (2014).
fase de discussão da causa. Seria um ponto de dissonância em relação a qualquer outro órgão colegiado do Brasil, em que seus juízes analisam questões de fato e de direito.
Essa interpretação seria frontalmente contrária à Constituição, por impedir que o fato sujeito a julgamento possa ser analisado com a profundidade adequada. Quando a jurisprudência rejeitou a sessão secreta, não somente fez alusão à publicidade formal dos votos. Trouxe a fase deliberativa para o conhecimento geral do público e das partes, que poderá exercer o controle, direto ou indireto, de tudo o que compuser o processo decisório.
Deliberar é tratar a respeito de algo. No entanto, tal ação não se vincula, necessariamente, com a motivação da decisão, vez que neste momento o convencimento de cada juiz está se formando, em tese. Nesta etapa, discute-se a causa em todos os seus aspectos, de fato e de direito. Por isso, a deliberação é um instrumento para a motivação.
Pode ser compreendida como uma conversa dialogada, em que é permitido aos juízes militares, inclusive, pedir esclarecimentos ao juiz togado sobre questões jurídicas110, tudo com vistas à melhor conformação dos seus votos na fase seguinte. A fase de deliberação é algo extremamente positivo e serve justamente para dar concretude ao escabinado em primeira instância, que traz a sua vivência pessoal (juiz militar) e técnica (juiz togado), a fim de permitir um melhor julgamento. Assim, quando determinado juiz exterioriza os seus próprios argumentos, os demais juízes podem formar uma melhor visão acerca da matéria discutida.
Se logo após os debates orais das partes os juízes iniciarem os seus votos na ordem prevista, sem qualquer discussão, não haverá a possibilidade, por exemplo, do juiz togado ser influenciado pela experiência dos juízes militares, vez que é dele o primeiro voto. Por isso surge um outro indício de desconfiança da prefalada tese da “justiça intrínseca” das decisões proferidas pelos escabinados no sistema atual, dada a ausência de contornos legais para formatar a deliberação, que se traduza em influências recíprocas e em complementação de ideias.
Fazendo-se uma interpretação compatível com a finalidade constitucional de criação de um órgão democrático, qualquer juiz poderia emitir seus entendimentos, em qualquer ordem, independente de antiguidade, com a finalidade de formar o convencimento do colegiado sobre os diversos argumentos discutidos. Essa discussão poderia ser feita de forma concomitante pelos juízes, sem obediência à ordem hierárquica de votação do art. 435 do
110 Embora a letra do código se refira apenas a retirada de dúvidas sobre “questões de direito”, é certo que não existe uma separação absoluta entre fato e direito, mormente pela complexidade que é a análise probatória e a sua reconstrução histórico-fática, para o correto enquadramento na norma. A análise ocorre simultaneamente, em forma de retroalimentação de conceitos, de modo que uma dúvida sobre uma situação de fato, tenciona a resolução de uma questão de direito. Portanto, prefere-se interpretar o termo como “questões jurídicas”, o que permite ao juiz militar total liberdade na amplitude de suas indagações ao juiz togado.
CPPM, que se aplica somente quando a convicção já está formada. A única ressalva seriam as regras costumeiras da cordialidade e do bom uso da fala, mediados pelo juiz presidente, ou a imposição eventual de regras processuais para disciplinar os debates.
Para refutar uma possível objeção sobre uma deliberação em um órgão de maioria militar, não se vislumbra violação aos preceitos de hierarquia e disciplina militar ou o risco de ocorrer o temor reverencial a partir da manifestação dos juízes de maior hierarquia militar antes dos juízes de menor hierarquia durante a deliberação.111 Primeiro, porque não se está a votar, mas apenas em uma fase de sedimentação da compreensão da causa jurídica. Como essa etapa ainda não é a de votação, é possível conceber uma assincronia de ideias para a dissipação de dúvidas. A mudança de um voto previamente esboçado no espírito do julgador pode ocorrer a partir de esclarecimentos que surjam na deliberação. Segundo, porque se trata de um órgão judicial cuja finalidade é deliberar sobre uma questão jurídica, submetida a julgamento, e que se converterá em uma decisão de mérito sobre os fatos e sobre o direito, sendo que todos os votos têm o mesmo peso e extensão, independente da qualificação técnica ou da origem do seu prolator.
Disso se conclui que retirar essa faculdade da discussão seria o mesmo que afirmar a impossibilidade de subsistir no mundo jurídico um órgão com essa composição, sem que isso ferisse os preceitos da Constituição de 1988. Basta relembrar que houve uma modificação do eixo administrativo para o jurisdicional a partir da Constituição de 1934, situação que atrai todas as responsabilidades de política legislativa, e consequentemente de interpretação jurídica, para a imposição de um processo penal baseado em princípios constitucionais.112
A deliberação pode ser metaforicamente comparada ao “combustível” de um sistema colegiado, capaz de dar significado à formação decisória, por uma complementação de ideias, e não simplesmente por uma soma de maiorias.113
111 Afinal, se existe um risco de temor reverencial, ele está cristalizado no desenho institucional integral do escabinado e no simples fato de que é impossível controlar o que se passa no “extramuros” dos auditórios da Justiça Militar. A permanência na função de juiz, em concomitância com a função militar; a inexistência de uma capacitação prévia, para orientar sobre o processo penal, bem como sobre a deliberação e votação; as reduzidas garantias da influência do poder hierárquico sobre os membros do Conselho; são exemplos de que as decisões poderão eventual ser viciadas, por ausência de imparcialidade. Todavia, ressalte-se, são situações hipotéticas, que não permitem afirmar o grau ou probabilidade de tais ocorrências. Logo, não seria a necessária discussão deliberada um fator de demérito ou de risco à imparcialidade dos julgadores.
112 Para ampliar a compreensão do tema, ainda que por adaptação, conferir: DO VALE (2015), em estudo que versa sobre as práticas de deliberação entre os magistrados, na qualidade de discursos argumentativos de caráter intersubjetivo e interativo no âmbito dos órgãos colegiados dos tribunais constitucionais, com base nos aspectos dialéticos e retóricos da argumentação.
113 Em proposta de superação de uma mentalidade solista e antideliberativa, conferir Mendes (2012, p. 53-74), a respeito do ideal de cortes deliberativas.
A ausência de balizamentos normativos do código castrense é capaz de suprimir essa etapa importante do procedimento colegiado, quanto de impedir eventuais excessos. Se não há regramento, é possível que a deliberação seja descoordenada, ou que o juiz togado, por exemplo, preste esclarecimentos técnicos, utilizando-se da oportunidade para dirigir os votos dos juízes militares. Em qualquer visualização hipotética, os riscos de violação às normas do processo constitucional se potencializam.
Verifica-se, portanto, que as regras sobre discussão ou deliberação em sentido estrito, conforme postas no CPPM, não atendem ao princípio da oralidade e da colegialidade, tampouco estimula que a decisão seja tomada pelo confronto de ideias. Não há definição de deveres e limites argumentativos impostos aos membros do Conselhos de Justiça, excetuado o dever de redação da sentença. O código peca pela insuficiência normativa.
Registra-se, por outro lado, que conclusões de cunho dogmático são insuficientes neste ponto, carecendo o modelo de verificação empírica, para saber como os comandos normativos são materializados na práxis judiciária.