Neste item faz-se uma breve abordagem de como a eutanásia vem sendo abordada no direito brasileiro e em outros países.
Sobre o tratamento legal dado a eutanásia no Brasil, Marcão (2002) descreve sucintamente, afirmando que:
Entre nós, seguindo a linha do Código Criminal do Império (1830), o Código Penal Republicano, mandado executar pelo Dec. 847, de 11.10.1890, não contemplou qualquer disposição relacionada ao homicídio caritativo, e destacou em seu art. 26, c: Não dirimem nem excluem a intenção criminosa, o consentimento do ofendido, menos nos casos em que a lei só a ele permite a ação criminal. Por sua vez, a Consolidação das Leis Penais, Código Penal brasileiro completado com as leis modificadoras então em vigor, obra de Vicente Piragibe [...], aprovada e adaptada pelo Dec. 22.213, de 14.12.1932, em nada modificou o tratamento legal anteriormente dispensado ao tema, conforme seu Título X, que tratou Dos crimes contra a segurança da pessoa e vida (arts. 294/314). Também não estabeleceu
atenuante genérica relacionada ao assunto, conforme se infere da leitura de seu art. 42, ou outro benefício qualquer.
Como escreveu Hungria (op. cit., p. 125), o Projeto Sá Pereira, no art.130, n. IV, incluía entre as atenuantes genéricas a circunstância de haver o delinqüente cedido "à piedade, provocada por situação irremediável de sofrimento em que estivesse a vítima, e às súplicas', e, no art. 189, dispunha que "àquele que matou alguém nas condições precisas do art. 130, n. IV, descontar-se-á por metade a pena de prisão em que incorrer, podendo o Juiz convertê-la em detenção". No Projeto da Subcomissão Legislativa (Sá Pereira, Evaristo de Morais, Bulhões Pedreira), já não se contemplava expressamente o homicídio compassivo como delictum exceptum, mantendo-se, entretanto, a atenuante genérica que figurava no inc. IV do art. 130 do Projeto anterior. Também o atual Código (Dec.-Lei 2.848140) não cuida explicitamente do crime por piedade. As alterações introduzidas pelas Leis 6.416/77 e 7.209/84 não trataram do assunto em questão (MARCÃO, 2002, p. 3).
O atual Código Penal Brasileiro não trata especificamente da eutanásia, mas sim de “homicídio privilegiado”. Os médicos dividem a prática da morte assistida em dois tipos: ativa (com o uso de medicamentos que induzam à morte) e passiva ou ortotanásia (a omissão ou a interrupção do tratamento).
No caso de um médico realizar eutanásia, o profissional pode ser condenado por crime de homicídio simples, artigo 121 do Código Penal, conforme o entendimento dos doutrinadores penalistas. No entanto, caso se consiga provar relevante valor moral ou social, (sentimento de compaixão diante do sofrimento da vítima, morte digna a ela proporcionada, etc) se está diante da verdadeira eutanásia, o que leva o juiz a reduzir a pena expressa no caput, com base no § 1º do referido Artigo (homicídio privilegiado). Porém nem sempre a justificativa para o homicídio praticado contra doente terminal funda-se em valor moral ou social relevante; em algumas situações, pode caracterizar condição de aumento na pena, qualificando o crime, geralmente por motivo torpe (Artigo 121, § 2º, I, CP). (TOLEDO, 2008).
Ainda conforme o Código Penal brasileiro, a eutanásia passiva, é tipificada como crime previsto no artigo 135, intitulado omissão de socorro:
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível faze-lo sem risco, à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e eminente perigo; ou não pedir, nesses casos socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se da omissão resultar lesão corporal de natureza grave, e triplica, se resulta a morte.
Araújo (207) explica que bem próximo da eutanásia está o suicídio assistido, mas não se confundem. Nem o suicídio assistido se confunde com a indução, instigação ou auxílio ao suicídio, crime tipificado no artigo 122 do Código Penal. Na eutanásia, o médico age ou omite-se. Dessa ação ou omissão surge diretamente a morte. No suicídio assistido, a morte não depende diretamente da ação de terceiro. Ela é consequência de uma ação do próprio paciente, que pode ter sido orientado ou auxiliado por esse terceiro.
Verificando a evolução da eutanásia no Brasil, verifica-se que não houve significativo avanço. No que se refere a projetos que preveem a eutanásia no Código Penal, tem-se somente um único projeto no Brasil, o qual nunca chegou a ser colocado para votação.
Araújo (2007) afirma que trata-se do Projeto n. 125/96, de autoria de Gilvam Borges, então Senador pelo PMDB do Amapá.
Neste projeto, Borges (1996) propunha que a eutanásia fosse permitida, com base no parecer de 5 médicos que deveriam atestar quanto a inutilidade do sofrimento físico e psíquico do paciente; sendo que, se consciente, caberia ao paciente requisitar a eutanásia, do contrário, tocaria para a família/parentes do doente tomar tal decisão (ARAÚJO, 2007).
A regulamentação da eutanásia pelo mundo assume perspectivas bastante diversas, sendo que já existem alguns países que a aceitam, e procuram legalizá-la. Dentre estes países pode-se citar a Austrália, Bélgica, Uruguai, Estados Unidos da América e Holanda, os quais serão analisados individualmente.
Na Austrália a “Lei dos Diretos dos Pacientes Terminais” esteve em vigor entre junho de 1996 a março de 1998, a qual permitia a prática da Eutanásia, porém foi revogada pelo Parlamento Australiano depois que quatro pessoas já haviam morrido sob o seu amparo. Já na Bélgica permite-se a prática da Eutanásia , desde que a doença seja incurável e ocasione um sofrimento físico ou mental constante e insuportável ao paciente terminal (ARAÚJO, 2007).
Neste período, para se fazer uso desta lei, era necessário que fosse seguido rigorosamente um roteiro que envolvia primeiramente o paciente fazer a solicitação a um médico; em seguida cabia ao médico aceitar ser seu assistente. O paciente teria que ter 18 anos, no mínimo; e ser portador de uma doença que, no seu curso normal, ou sem a utilização de medidas extraordinárias, acarretaria em sua morte; sem que houvesse qualquer medida que possibilitasse a cura do paciente, ou seja, a doença precisava ser intratável, sem tratamentos disponíveis capazes de reduzir a dor, sofrimento ou desconforto.
O roteiro exigia ainda que houvesse a confirmação do diagnóstico e do prognóstico por um médico especialista, e que ainda um psiquiatra qualificado atestasse que o paciente não estava sofrendo de uma depressão clínica tratável (ARAÚJO, 2007).
Um pré-requisito para que se avaliasse a possibilidade da eutanásia, era de que a doença causasse dor ou sofrimento. Sendo que a solicitação por parte do paciente só teria validade se fosse realizada após o médico lhe informar todos os tratamentos disponíveis, inclusive tratamentos paliativos, informações estas que deveriam ser prestadas por um médico qualificado na área (ARAÚJO, 2007).
Assim, após ter todas as informações sobre sua doença e sobre as possiblidades de tratamento, se a enfermidade causasse dor ou sofrimento, o paciente deveria expressar formalmente seu desejo de terminar com a vida, ao que lhe era exposto considerações sobre as implicações dessa opção sobre a sua família. Sendo imprescindível que o paciente estivesse mentalmente competente e ser capaz de tomar decisões livres e voluntariamente (ARAÚJO, 2007).
Além disso, o procedimento, se aceito, deve decorrer um prazo mínimo de sete dias após a formalização do desejo de morrer; através do preenchimento do certificado de solicitação. Sendo que o médico assistente deve testemunhar o preenchimento e a assinatura do Certificado de Solicitação, e um outro médico deve assinar o certificado atestando que o paciente estava mentalmente competente para livremente tomar a decisão, se acaso o paciente não for do mesmo idioma da origem dos médicos, um interprete deve assinar o certificado. Além disso, para finalizar, os
médicos envolvidos não devem ter qualquer ganho financeiro, além dos honorários médicos habituais, com a morte do paciente. (ARAÚJO, 2007).
Além desse roteiro a ser seguido, a lei ainda determinava três requisitos essenciais para que o interessado pudesse utilizar-se da Eutanásia:
1. O estado de saúde do paciente deveria ser crítico e atestado por três médicos;
2. Os períodos de tempo devem ser extremamente respeitados;
3. Após esse período, o paciente teria acesso a um equipamento, operado por computador, que consiste em um tubo que é ligado à veia do paciente e uma tecla “SIM”. Se o paciente pressionasse a tecla, recebia uma injeção letal (ALVES, 1999, p. 15).
Já na Holanda a eutanásia é aceita apesar de ilegal; ou seja, desde 1990, o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica Holandesa (RDMA) concordaram em um procedimento de notificação de eutanásia (ARAÚJO, 2007).
Com isso, o médico fica imune de ser acusado, apesar de ter realizado um ato ilegal. A Lei Funeral (Burial Act) de 1993 incorporou os cinco critérios para eutanásia e os três elementos de notificação do procedimento. Isto tornou a eutanásia um procedimento aceito, porém não legal. Estas condições eximem o médico da acusação de homicídio (ARAÚJO, 2007).
A Corte de Rotterdam, em 1981, para a ajuda à morte não criminalizável, estabelece cinco critérios:
1) A solicitação para morrer deve ser uma decisão voluntária feita por um paciente informado;
2) A solicitação deve ser considerada por uma pessoa que tenha uma compreensão clara e correta de sua condição e de outras possibilidades. A pessoa deve ser capaz de ponderar estas opções, e deve ter feito tal ponderação;
3) O desejo de morrer deve ter alguma duração;
4) Deve haver sofrimento físico ou mental que seja inaceitável ou insuportável;
Além disso, um acordo entre o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica da Holanda, estabelece três elementos para notificação:
1) O médico que realizar a Eutanásia ou suicídio assistido, não deve dar um atestado de óbito por morte natural. Ele deve informar a autoridade médica local utilizando um extenso questionário;
2) A autoridade médica local relatará a morte ao promotor do distrito;
3) O promotor do distrito decidirá se haverá ou não acusação contra o médico (ARAÚJO, 2007).
Assim, se o médico tiver seguido as cinco recomendações, o promotor não fará a acusação.
Araújo (2007) informa que no ano de 1990, na Holanda, ocorreram 11.800 mortes por Eutanásia, suicídio assistido e overdose de morfina, perfazendo uma participação de 9% na mortalidade do país. No mesmo ano, foram feitas 9000 solicitações de eutanásia ativa, mas somente 2300 foram atendidas por preencherem os critérios estabelecidos.
Fróes (2010) expõe que acordo entre o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica da Holanda, estabelece três elementos para notificação: O médico que realizar a Eutanásia ou suicídio assistido, não deve dar um atestado de óbito por morte natural. Ele deve informar a autoridade médica local utilizando um extenso questionário; a autoridade médica local relatará a morte ao promotor do distrito; o promotor do distrito decidirá se haverá ou não acusação contra o médico. Se o médico seguir as cinco recomendações, o promotor não fará a acusação.
Em abril de 2002, entrou em vigor a lei que passou a regular a prática da Eutanásia. De acordo com a legislação, os médicos holandeses só podem ajudar pacientes a morrer em casos de doenças incuráveis e se o doente sofrer uma dor insuportável e impossível de ser amenizada. A lei também obriga os médicos a consultarem outros profissionais antes de induzirem o paciente à morte. Em todos os casos, o paciente tem que expressar sua vontade de se submeter à eutanásia (FRÓES, 2010).
O Uruguai foi o primeiro país a ter legislação sobre a possibilidade da realização da Eutanásia (ARAÚJO, 2007). Em agosto de 1934 houve alteração do art. 37 do capítulo III, Código Penal Uruguaio, abordando a questão da impunidade, ficando conhecido como “Homicídio Piedoso”.
Também a legislação Uruguaiana é a favor da prática da eutanásia, quando em 1° de agosto de 1934, o seu código Penal caracterizou o “Homicídio Piedoso”, no artigo 37, do capítulo III, abordando a questão da impunidade. Todavia, quem realizou tal ação deverá preencher três condições básicas: ter antecedentes honoráveis, ser realizado por motivo piedoso e a vítima ter feito reiteradas súplicas (FRÓES, 2010, s/p).
Ou seja, conforme a legislação uruguaia, é facultado ao juiz a exoneração do castigo a quem realizou este tipo, desde que preencha três condições básicas:
“V. Ter antecedentes honráveis; 2°. Ser realizado por motivo piedoso;
30 A vítima ter feito reiteradas súplicas” (ARAÚJO, 2007).
A proposta uruguaia, elaborada em 1933, é muito semelhante a utilizada na Holanda. Em ambos os casos, não há uma autorização para a realização da Eutanásia, mas sim, uma possibilidade do indivíduo que for o agente do procedimento, ficar impune, desde que cumpridas às condições básicas estabelecidas.
No caso da Colômbia, a Corte Constitucional autorizou a Eutanásia em casos de doentes terminais e com o consentimento prévio do envolvido. Araújo (2007) informa que de acordo com a pesquisa publicada pelo Jornal "El Tiempo", de Bogotá, e também no Jornal Brasileiro “A Folha de São Paulo”, 84% dos entrevistados colombianos apoiam a legalização da Eutanásia.
Araújo (2007) menciona que nos Estados Unidos, a Suprema Corte, ao examinar dois casos nos Estados de Washington (Costa Oeste) e Nova Iorque (Costa Leste), decidiu que a dificuldade para se definir “doença terminal”, e o risco do desejo do paciente morrer, não ser voluntário, justificam e mantém a proibição do suicídio assistido.
Ou seja, neste país, Estados Unidos da América, cada Estado concede a Eutanásia de maneira particular, por exemplo, em 1991, foi feita uma proposição de alteração do Código Civil da Califórnia/EEUU, não aceita em um plebiscito, de que uma pessoa mentalmente competente, adulta, em estado terminal poderia solicitar e receber uma ajuda médica para morrer. O objetivo seria o de permitir a morte de maneira indolor, humana e digna. Os médicos teriam imunidade legal destes atos.
Em 1994, foi aprovada na cidade de Michegan, por via de plebiscito, a permissão ao médico para administração de substância letal a paciente que deseja morrer, legalizando assim o suicídio assistido (FRÓES, 2010).
Ainda segundo Fróes (2010), no Estado de Oregon, o departamento de saúde paga 45 dólares a cada paciente terminal que, após aprovação médico-psiquiátrico, desejar participar do programa de suicídio assistido, aprovado em referendo popular.
Em abril de 1996, o juiz Stephen Reinhard, do 9º Tribunal de Apelação de Los Angeles Califórnia, estabeleceu que a Constituição Americana garante o direito ao suicídio assistido a todo paciente terminal (FRÓES, 2010).
2.4. A possibilidade de ponderação entre os princípios constitucionais da dignidade