A exclusividade do direito de punir estatal e do processo penal

No direito privado, diferentemente do direito penal, as normas possuem eficácia direta, imediata, pois os particulares detêm o poder de praticar negócios jurídicos, de modo que as normas de direito material (civis, comerciais, etc.) se aplicam de plano, sem a intervenção dos órgãos jurisdicionais, chamados, apenas, para dirimir eventuais conflitos surgidos pelo descumprimento do negócio.22

CLAUS ROXIN23parte da premissa de que o direito penal enfrenta o delinqüente de três

maneiras distintas: ameaçando, impondo e executando penas. Tais esferas de atividade estatal, portanto, necessitam ser justificadas em apartado. Cada “teoria” se dirige a um dos aspectos do direito penal de forma seqüencial: a concepção da prevenção geral à cominação penal, a idéia de retribuição à sentença e a teoria da prevenção especial à execução penal. Consigna o autor, assim, a necessidade de uma “teoria unificadora dialética” dos fins da pena.

No momento da feitura da norma pelo legislador, a pena tem a função de proteger bens jurídicos por meio de intimidação coletiva e abstrata (“prevenção geral”). A cominação da pena se justifica, apenas e sempre, pela necessidade de proteção preventivo-geral e subsidiária de bens jurídicos e prestações.

Quando da determinação judicial, o juiz impõe a pena, individualizando-a conforme o caso concreto. Assim, materializa o magistrado a reprimenda contida abstratamente no tipo penal (“retribuição”), gradua a pena em conformidade com a “prevenção especial” e atende, ainda, a reclamos de “prevenção geral”. Pode-se dizer que a aplicação da pena serve para a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como “individual”, de bens jurídicos e de

22 _{LOPES JR, 2003, p. 5.}

23 _{ROXIN, Claus. “Sentido e limites da pena estatal”. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª ed. Vega:} Lisboa, 1986, p. 26-47. Segundo o pensamento do aludido autor, a teoria unificadora dialética evita exageros unilaterais e dirige os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilíbrio de princípios mediante restrições recíprocas. As melhores Constituições são as que, através da repartição de poderes e de um sistema ramificado de outros controles ao poder, integram, no seu direito, diversos pontos de vista e proporcionam ao indivíduo o máximo de liberdade individual. A idéia de prevenção geral reduz-se à justa medida pelos princípios da subsidiariedade e da culpabilidade e pela exigência de prevenção especial que atende e desenvolve a personalidade. Uma teoria da pena que não pretenda manter-se na abstração ou em propostas isoladas deve corresponder à realidade, reconhece as antíteses inerentes à existência social para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase posterior. Ou seja: cria uma ordem que demonstra que o direito penal só fortalece a consciência jurídica da sociedade no sentido da prevenção geral se, ao mesmo tempo, preservar a individualidade de quem lhe está sujeito; que o que a sociedade faz pelo delinqüente também é o mais proveitoso para ela; e que só se pode ajudar o criminoso reintegrando-o à sociedade, respeitando sua individualidade, sua personalidade e sua dignidade.

prestações estatais, através de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade do imputado e que, ao impor a pena, limite-se pela medida da culpa, ou seja, pelo princípio da culpabilidade que limita o poder penal estatal num Estado Democrático de Direito.

No momento da execução da pena, sobeja seu caráter de “prevenção especial” em que se pretende a (re)inserção social e a (re)educação do condenado. Não se deve forçar sua ressocialização, mas colocar à disposição do delinqüente todos os meios necessários para tanto, segundo seus talentos e aptidões, vale dizer: respeitando-se sua individualidade.24

A essência do direito penal, ainda que os tipos penais tenham função de prevenção geral e de proteção, está na pena e esta não pode prescindir do processo penal. O monopólio da aplicação da pena por órgãos jurisdicionais, representa admirável avanço da humanidade. O processo penal é, nesta linha de raciocínio, instrumental em relação ao direito penal e à pena.25

É o que GOMEZ ORBANEJA denomina de “principio de la necesidad del proceso penal”,

segundo o qual não há delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal que não seja para determinar o delito e aplicar a pena. Tal princípio resulta da efetiva aplicação no campo penal do adágio latino nulla poena et nulla culpa sine judicio, que expressa o monopólio estatal da jurisdição penal e a instrumentalidade do processo penal.26

O Direito impõe que só o Poder Judiciário, por meio do devido processo penal, pode declarar o delito e impor a pena. Assim, cumpre aos tribunais reconhecer a existência do fato criminoso e determinar a pena proporcional aplicável ao seu autor. Essa operação, necessariamente, deve ser feita através de processo penal válido e respeitadas todas as garantias constitucionais do acusado.27

O processo penal constitui, assim, uma “instância formal de controle do crime”. Para a criminologia é uma reação formal ao delito e também um “instrumento de seleção”, naqueles sistemas jurídicos que adotam princípios como o da oportunidade e outros mecanismos de consenso.28 Ademais, conforme assevera LOPES JR, assim como “o direito penal é excludente

24 _{Nesse sentido, dissertando sobre o movimento da Nova Defesa Social, em especial sobre a obra de MARC} ANCEL, com o mesmo título: MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

25 _{LOPES JR, 2003, p. 6.}

26 _{ORBANEJA, Emilio Gomez. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo I. Barcelona: Bosch,} 1951, p. 27.Anota LOPES JR,que: “(...) A pena é uma reação do Estado contra a vontade individual. Estão proibidas a autotutela e a “justiça pelas próprias mãos”. A pena deve estar prevista em um tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqüentes penas, ficando o tema completamente fora da disposição dos particulares” (Ob. cit., p. 6)

27 _{LOPES JR, 2003, p. 6-7.}

28 _{DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade}

53

(tanto quanto a sociedade), o processo e seu conteúdo aflitivo só agravam a exclusão, eis que se trata de inegável cerimônia degradante que possui seus “clientes preferenciais””.29

Conforme preleciona Hermínio Alberto Marques Porto: “o direito de punir, para ser satisfeito e efetivado, encontra o meio na atividade persecutória oficial; tal atividade – a persecução penal, justifica os atos investigatórios de levantamento dos informes sobre a violação da norma penal substantiva; justifica, também, a manifestação da acusação para a constituição do processo”.30