PARTE II – O CASO BRASILEIRO
4.7. Perspectivas doutrinárias
4.7.2 A favor, em alguma medida, do reconhecimento
Entre os adeptos, em alguma medida, à possibilidade de reconhecimento, estão ADRIANA BRAGHETTA392, LAURO GAMA E SOUZA JR.393 e ELLEN GRACIE394, cujas lições são, respectivamente, abaixo evidenciadas395.
391 BAPTISTA, Luiz Olavo. Parecer: Sentença Arbitral Declarada Nula [...] (2013), p. 26.
392 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem: visão a partir do Brasil. Renovar: Rio de Janeiro,
2010, p. 238/239 – “Se uma sentença anulatória contiver um julgamento viciado e tendencioso, viola a ordem pública do Estado receptor e por isso não pode ser recebida, quando, então, o laudo anulado poderá, excepcionalmente, ser reconhecido. Trata-se de exceção ao sistema, devendo o requerente fazer prova de que a anulação viola a ordem pública do país receptor”.
393 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Artigo V (inciso 1 “E”) – recusas fundadas no artigo V, (1), (E), da Convenção de
Nova Iorque: peculiaridades de sua aplicação no Brasil. In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira (org.). Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 273 – “Em casos que tais, verificado o ‘abuso’, a jurisdição de acolhimento do laudo estrangeiro deve estancar a patologia, negando eficácia à sentença estrangeira anulatória do laudo arbitral, e permitir o reconhecimento do laudo estrangeiro”.
394 NORTHFLEET, Ellen Gracie. Homologação de sentença estrangeira contestada 5.782 – legal opinion. Revista de
Arbitragem e Mediação, v. 35, 2012, p. 295 – “Pode ser desconsiderada pela jurisdição do reconhecimento a sentença anulatória de laudo arbitral que flagrantemente tenha excedido a função de controle primário sobre o procedimento e composição do tribunal arbitral que é outorgada à jurisdição do Estado-sede da arbitragem; que se haja substituído ao laudo arbitral na solução de mérito da controvérsia; ou que denote ausência de isenção do tribunal nacional, seja em razão de indevida ingerência política, pressão da opinião pública em momento de grande comoção nacional ou de qualquer outra causa que lhe retire a indispensável independência para julgar”.
395 No mesmo sentido dos autores ora em destaque: (I) WALD, Arnoldo. Homologação de sentença arbitral estrangeira
anulada pela justiça local no país da sede da arbitragem. In: LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez. Arbitragem: temas contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 71/72 – “No direito brasileiro, haverá, pois, discricionariedade no sentido do art. V(1)(e) da Convenção de Nova Iorque e do art. 38, caput e inciso VI, da Lei de Arbitragem, adotando-se posição similar àquela das cortes holandesas no caso Yukos. Neste sentido, prevalecerá uma forma pragmática e ética fundada no direito internacional privado, através da qual, na hipótese de contrariedade à ordem pública internacional, o Judiciária brasileiro negar-se-á a reconhecer os efeitos da sentença anulatória e homologará, se for o caso, a sentença arbitral”; (II) CASELLA, Paulo Borba; GRUENBAUM, Daniel. Homologação de sentença arbitral estrangeira anulada. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 9, 2006, p. 250/251 – “Por isso, a ineficácia do laudo arbitral anulado parece ser tecnicamente a solução mais acertada. A menos que se entenda que a própria anulação – seja por seu fundamento, seja pelo processo que a ela levou – fira a ordem pública internacional do foro. Nesses raros casos, talvez se possa sustentar a homologação da sentença arbitral”; (III) NASSER, Rabih A.; TAKITANI, Marina Yoshimi. Homologação de sentença arbitral anulada na sede. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 53, 2017, p. 45 – “Parece-nos plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, e com o destaque que ele confere às convenções internacionais no tratamento da matéria, que se admita – ainda que excepcionalmente – a homologação de sentença arbitral estrangeira, mesmo que tenha sido anulada na sede. Por isso, acreditamos que é positiva a resposta à pergunta ‘sentença arbitral estrangeira anulada na sede pode, em alguma hipótese, ser reconhecida e homologada (para depois ser executada) no Brasil?’”; (IV) LEVY, Daniel. O Brasil e o reconhecimento de sentenças arbitrais anuladas: uma análise a partir da SEC 5.782 do STJ. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 49, 2016, p. 50 – “... parece-nos que a lei é clara, e atribui ao STJ uma faculdade de não homologar uma sentença anulada, não um dever”; e (V) ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti Abbud. Homologação de Sentenças Arbitrais Estrangeira. Atlas: São Paulo, 2008, p. 182/183 – “Não se pode levá-la ao extremo absurdo de permitir que decisões judiciais estrangeiras ofensivas, por exemplo, à ordem pública nacional – pense-se na anulação do laudo arbitral em processo ao qual o réu não foi chamado a defender-se, ou sob o argumento de a arbitragem ter sido conduzida por mulheres, ou por seguidores de determinada religião – produzam os efeitos da norma dos arts. V, nº 1, “e”, e 38, inc. VI”. Também vale conferir a posição dos seguintes juristas portugueses: (I) CARAMELO, Antonio Sampaio.
ADRIANA BRAGHETTA expõe sua posição afirmando que, não obstante a arbitragem internacional ter atingido um alto grau de autonomia, exceção deve ser feita em relação ao sistema de controle da sentença arbitral na sede, cuja decisão anulatória, em regra, deve ter efeitos internacionais.
Segundo BRAGHETTA, tenham ou não vínculos com a sede, foram as partes que a escolheram como elemento de controle da sentença arbitral, de modo que, independentemente das condições de anulação, o papel de coordenação da sede no controle da sentença arbitral internacional não deve ser desprezado, fazendo-se necessário preservar o papel jurídico da sede porque o controle primário que lá se dá é simples e útil à coordenação do sistema internacional396.
Todavia, BRAGHETTA admite três exceções a essa regra: (I) caso se esteja no âmbito da Convenção Europeia de 1961; (II) caso se esteja no âmbito de aplicação de tratado ou lei mais benéfica (como é o caso da França); e (III) caso a decisão anulatória viole a ordem pública do país onde se busca o reconhecimento397.
Em relação a esta última exceção, BRAGHETTA entende que a sentença arbitral deverá prevalecer caso a decisão judicial anulatória não seja passível de reconhecimento e homologação no Judiciário receptor da sentença arbitral anulada, como, por exemplo, no caso em que a decisão anulatória tenha sido proferida por um Judiciário não isento e democrático, geralmente quando a parte perdedora é o próprio Estado e a sede da arbitragem é no seu país.
O reconhecimento e execução ... [...] (2016), p. 201 – “... mantemos a adesão à orientação maioritária, que preconiza que o tribunal ao qual se pede o reconhecimento da sentença arbitral anulada no Estado em que foi proferida acate, em princípio, essa decisão anulatória, só devendo afastar tal deferência de princípio quando isso resulte em violação da ‘ordem pública internacional’ de que este tribunal é guardião”; (II) BARROCAS, Manuel Pereira. Manual de Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010, p. 721 – “Na verdade, o Estado português pode estar vinculado a aceitar a decisão anulatória de um Estado estrangeiro, mas não de uma qualquer decisão anulatória, pois se esta violar manifestamente a ordem pública internacional do Estado português, não faz sentido acatá-la contra uma sentença arbitral estrangeira válida e reconhecível à face da lei portuguesa”; (III) PINHEIRO, Luís de Lima. O Reconhecimento de Decisões Arbitrais Estrangeiras ao Abrigo da Convenção de Nova Iorque – Perspectiva Atual. In: MENEZES CORDEIRO, António. Arbitragem Comercial: Estudos Comemorativos dos 30 anos do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2019, p. 685 – “Ressalva- se a hipótese excepcional de a anulação da decisão arbitral no país de origem ser contrária à ordem pública internacional do Estado de reconhecimento, caso em que a anulação não deve impedir o reconhecimento da decisão arbitral”.
396 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem [...] (2010), p. 234 e 239. 397 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem [...] (2010), p. 236/237.
Ou seja, quando o Judiciário local é tendencioso e controlado pelo Estado prejudicado pela sentença arbitral. BRAGHETTA avalia que, em casos tais, há, de fato, uma exceção ao sistema do efeito internacional do controle primário da sede398.
Segundo BRAGHETTA, não se pode olvidar que, quando o requerente busca o reconhecimento de uma sentença arbitral anulada, busca também, em verdade, que não se homologue a decisão judicial anulatória do país da sede.
O Judiciário receptor procederá a uma análise conjunta dos dois atos: sentença arbitral anulada e decisão judicial anulatória (até porque, se uma parte iniciar procedimento de reconhecimento da sentença arbitral, a outra solicitará o da sentença anulatória)399.
Nessa esteira, BRAGHETTA conclui que, se a decisão anulatória contiver um julgamento viciado e tendencioso, violará a ordem pública do Estado receptor e, assim, não poderá ser recebida, quando, então, a sentença arbitral anulada, excepcionalmente, poderá ser reconhecida.
BRAGHETTA, porém, frisa que se trata de exceção ao sistema, devendo o requerente fazer prova de que a anulação na origem viola a ordem pública do país receptor, ressaltando, também, que a análise deverá ser muito criteriosa pelo juízo receptor, visando a evitar a circulação de duas sentenças arbitrais que terão tratamento diferenciado em diversos países, como ocorreu nos Casos Hilmarton e Putrabali400.
Em sentido análogo, LAURO GAMA E SOUZA JR. entende que, em um mundo ideal, o controle primário da sentença arbitral deve observar não apenas os parâmetros legais vigentes no Estado de origem, como também os padrões de razoabilidade e proporcionalidade aceitos internacionalmente.
398 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem [...] (2010), p. 237/238. 399 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem [...] (2010), p. 238. 400 BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem [...] (2010), p. 238/239.
LAURO GAMA exemplifica tal afirmação por meio dos motivos de anulação da sentença arbitral previstos na Lei Modelo da UNCITRAL, que já nasceram harmonizados com os fundamentos de recusa previstos no art. V, n. 1, “a” a “d”, da CNI.
Para LAURO GAMA, é preciso deixar de lado motivos extravagantes de anulação, tal como o manifest disregard of the law do direito norte-americano, pois, somente assim, a decisão resultante do controle primário poderá ser honrada em todos os demais Estados, notadamente naqueles países onde se busque o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira401.
Na prática, porém, LAURO GAMA ressalta que o controle secundário assume caráter patológico quando o Estado de recepção: (I) opta por reconhecer sentença arbitral regular e legitimamente anulada na origem; ou (II) recusa reconhecimento à sentença arbitral anulada de forma abusiva na origem402.
LAURO GAMA advoga contra uma reforma da lei brasileira que, como base no princípio da máxima eficácia, visasse a extinguir a nacionalidade das sentenças que se destinam a gerar efeitos extraterritoriais e a suprimir o papel da sede no controle da sentença arbitral estrangeira. Para LAURO GAMA, tal ideia não se coadunaria com o firme espírito territorialista da CNI, que se traduz na vinculação da sentença arbitral a determinada jurisdição territorial403.
O que LAURO GAMA não admite é o “abuso”, pelo tribunal de origem, dessa ligação com a sentença arbitral, de modo que a decisão anulatória fundada em conceito fluído da ordem pública, em motivos fúteis ou politicamente determinados tenha efeitos extraterritoriais e obstativos da circulação internacional da sentença arbitral.
401 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Artigo V (inciso 1 “E”) [...] (2013), p. 257/259.
402 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Artigo V (inciso 1 “E”) [...] (2013), p. 259. “Na prática, o controle secundário
assume caráter patológico quando o Estado de recepção: (i) opta por reconhecer sentença arbitral regular e legitimamente anulada no país de origem; ou (ii) recusa o reconhecimento de sentença arbitral anulada de forma abusiva no país de origem. Em situações que tais, emerge o confronto entre as correntes autonomista e territorialista da arbitragem comercial internacional”.
Em casos como tais, verificado o “abuso”, LAURO GAMA entende que a jurisdição de acolhimento da sentença arbitral estrangeira deve estancar a patologia, negando eficácia à decisão estrangeira anulatória da sentença arbitral, e permitindo o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira404.
Concluindo sua posição, LAURO GAMA afirma que a harmonização entre as hipóteses de invalidade e de não reconhecimento da sentença arbitral talvez seja a solução definitiva para evitar os problemas gerados pelo reconhecimento de sentenças arbitrais anuladas na sede, prestigiando, nesse sentido, a proposta outrora formulada por ALBERT JAN VAN DEN BERG, inspirada na Convenção Europeia de 1961, pela qual a recusa de reconhecimento somente seria possível quando as decisões anulatórias estiverem pautadas em padrões internacionais.
Na visão de LAURO GAMA, o STJ deveria interpretar e aplicar a CNI com base na referida proposta, a qual seria capaz de evitar a subserviência cega à autoridade do controle primário, ao mesmo tempo em que honraria com a obrigação internacional de reconhecimento da sentença arbitral, tudo isto sem partir para a ideia de deslocalização405.
Também aberta à possibilidade de reconhecimento, ELLEN GRACIE entende que, na hipótese de anulação da sentença arbitral no país da sede da arbitragem, torna-se necessário que o tribunal perante o qual se tenha requerido o reconhecimento examine as causas invocadas para decretar a anulação, a fim de se certificar que tal anulação é legítima e razoável, ou seja, que a decisão não corresponde a um abuso praticado pelo órgão judiciário estatal na origem406.
Na visão de ELLEN GRACIE, a anulação injustificada de uma sentença arbitral não lhe retira a eficácia, e uma sentença arbitral não cessa de existir quando injustificadamente anulada na jurisdição da sede da arbitragem.
404 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Artigo V (inciso 1 “E”) [...] (2013), p. 273. 405 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Artigo V (inciso 1 “E”) [...] (2013), p. 273.
Nesses casos, conforme a referida autora, deve-se incluir na competência do Estado de reconhecimento o sopesamento das determinantes tanto da sentença arbitral, quanto da decisão judicial anulatória.
Só assim, para ELLEN GRACIE, poderá a jurisdição da execução desempenhar seu relevante papel de assegurar o cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo país, para resguardo dos interesses do comércio internacional, mormente da tão citada CNI407.
ELLEN GRACIE pondera que, ao prestigiar a exequibilidade da sentença arbitral, a CNI nunca pretendeu exonerar completamente do controle jurisdicional a prática da arbitragem, porém, ressalta que tal controle deve ser razoável, entendendo-se este quando a decisão anulatória tomar por base um ou alguns dos defeitos graves que são repudiados pela ordem jurídica internacional, não se podendo admitir que a jurisdição nacional invoque outros e mais estreitos “padrões locais de anulação”408.
A referida autora confirma que a experiência brasileira não permite ao Brasil seguir a linha francesa, marcadamente deslocalizadora e anti-territorialista.
Ainda assim, o STJ não pode ignorar a decisão anulatória na origem, devendo examinar se tal decisão teve como base as causas de anulação internacionalmente aceitas (isto é, as elencadas nas alíneas “a” a “d” do art. V, n. 1, da CNI, bem como no art. IX da Convenção Europeia), evitando que se verifiquem abusos incompatíveis com os propósitos da CNI na jurisdição da sede da arbitragem409.
Para ELLEN GRACIE, aceitar a anulação como impedimento ao reconhecimento e execução, sem mais, corresponderia a demitir o tribunal de reconhecimento de seu dever de fazer valer e de garantir a circulação da sentença arbitral, compromisso que foi assumido pelo Brasil ao aderir à CNI.
407 NORTHFLEET, Ellen Gracie. Homologação de sentença estrangeira contestada 5.782 [...] (2012), p. 289. 408 NORTHFLEET, Ellen Gracie. Homologação de sentença estrangeira contestada 5.782 [...] (2012), p. 289. 409 NORTHFLEET, Ellen Gracie. Homologação de sentença estrangeira contestada 5.782 [...] (2012), p. 290.
Conforme a referida autora, a anulação da sentença arbitral deve ser ponderada pelo tribunal de reconhecimento para verificar se (I) o tribunal da sede decidiu na latitude que lhe é conferida pela CNI e pela jurisprudência nacional e internacional, ou (II) se cometeu excesso, para renovar o julgamento da matéria de fundo, substituindo-se ao tribunal arbitral410.
Nesta tarefa, eventual abuso do Judiciário da sede da arbitragem deveria se subordinar ao exercício da soberania de jurisdição pelo Estado onde é requerido o reconhecimento, com vistas a se evitar que um excesso de deferência à declaração anulatória na sede provoque danos e injustiças, representando um retrocesso no sistema de arbitragem internacional, em prejuízo aos interesses do comércio entre as nações411.
5. A DECISÃO PROFERIDA PELO STJ BRASILEIRO NA SEC Nº 5.782 –
LEADING CASE BRASILEIRO.