CAPÍTULO 2 AS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTEMPORÂNEA
2.2 A FUNÇÃO PUNITIVA: CONTROVERSIAS E O INSTITUTO DO PUNITIVE
DAMAGES.
A polêmica secular sobre a natureza da reparação de danos tem se dividido em três linhas de pensamento: ora considerando a reparação como uma sanção ao ofensor, ora como ressarcimento ou, ainda, como a conciliação de ambas as ideias (ZANNONI, 1993, p. 303).
A par de tais questionamentos, a implantação da constitucionalização do direito privado, a tentativa de superação da concepção positivista do direito, a adoção do princípio da dignidade da pessoa humana como pilar central do sistema jurídico,enverga a sensibilidade do direito em atender às necessidades sociais buscando a prevalência da justiça sobre a lei.
Aliás, Michel Sandel (2015, p.294), ao discorrer sobre a justiça e a vida boa, assevera que nossos deveres e obrigações nem sempre derivam de um ato de vontade ou escolha. Por vezes, podemos ter obrigações de solidariedade ou sociedade por razões ligadas à História, por laços morais que não resultam de nossas escolhas, mas que fomentam um comprometimento moral sobre a concepção de vida boa para a nossa sociedade.
As formas de se pensar a justiça podem refletir no modo como entendemos a reparação de danos. Se concordarmos com a visão apresentada por Michel Sandel, poderemos concluir que o ordenamento jurídico não deve ser neutro às diversas transformações sociais, admitindo apenas uma tutela ressarcitória, sobretudo porque estamos diante de uma reestruturação axiológica do direito privado, à luz dos valores constitucionais, na busca da efetivação dos direitos fundamentais e da concretização de um Estado Social de Direito, conforme dito alhures.
Pode-se dizer, portanto, que pela própria dinâmica dos fatos ligados à sociedade complexa na qual vivemos, a responsabilidade civil deve se apresentar como um instrumento de transformação social, pois as relações civis não são puramente civis: o direito privado recebe crescentes interferências do poder público (limitações de preços, imposição de padrões de qualidade, etc.), enquanto este, por vezes, delega ao direito privado algumas de suas
antigas competências, como assembléias de interessados, pactos setoriais, etc. (NETTO, 2014, p.37).
Retornemos, agora, aos questionamentos do início deste item: a reparação de danos pode punir o agente ofensor? Ou deve limitar-se a ressarcir? Como já se mencionou alhures, entendemos que a responsabilidade civil tem a função não apenas de retornar a vítima ao seu
status quo ante, mas também visa restabelecer o desequilíbrio normativo afetado ou restaurar
a ordem social perturbada pelas diversas lesões (através da reparação integral ou da compensação). Entretanto, ela possui, também, a função de sancionar o agente pela prática de condutas ilícitas e evitar sua reincidência.
Não obstante, para diversos autores, como Maria Helena Diniz (2010, p. 9), a indenização já cumpriria o papel de punir o agente. De outra banda, autores como Nelson Rosenvald (2013, p.110) defendem a possibilidade de aplicação de pena civil com caráter simultaneamente preventivo e dissuasivo, capaz de desencorajar comportamentos reprováveis. De fato, se o Código Civil vigente consagrou o princípio da reparação integral dos danos e busca retornar a vítima ao status quo ante, o mesmo deve acontecer com o agente ofensor (MENDONÇA, 2012, p.117). Nesse sentido, a função punitiva da responsabilidade civil se revela como mecanismo capaz de contribuir para a pacificação social, mesmo não havendo no ordenamento jurídico brasileiro um dispositivo legal específico para a sua aplicação.
Ao lado da busca pela pacificação social, o instituto do punitive damages (também conhecido no Brasil como indenização punitiva) visa coibir condutas reincidentes e que causam lesões transindividuais, além de ser uma ferramenta útil em situações nas quais os ilícitos não são tipificados pela legislação penal, sendo, entretanto, passíveis de punição (FERRO, 2016, p. 136). Ademais, a função punitiva desempenha, também, a prevenção de danos, a eliminação do lucro ilícito, a preservação da liberdade contratual, além de possibilitar o equilíbrio nas relações de consumo, por exemplo (BONNA, 2015, p.38).
Dentro desta perspectiva, a função punitiva da responsabilidade civil contribui para a instigação de comportamentos adequados dos agentes econômicos (empresários, fornecedores de bens e serviços, empregadores, etc.) que poderão se sentir reprimidos pela possibilidade de serem punidos judicialmente com base no instituto da responsabilidade civil. Assim, ao estabelecerem seus planejamentos negociais (o que o fazem de modo racional e lógico, visando à maximização do lucro e acúmulo de riquezas), os agentes econômicos deverão fazer a gestão destas atividades pautados em valores éticos, morais, e de acordo com a
normatividade jurídica, evitando a realização do dano, e não impulsionados pela lógica do “pagar para falhar”, ou “pagar para violar”.
A relevância da função punitiva, sobretudo para os limites desse estudo, é o seu inegável reflexo na prevenção de danos. Com o crescimento das práticas ilícitas e o reconhecimento do caráter aberto dos ilícitos civis (NETTO, 2014, p. 104), não se torna coerente com o atual cenário civil-constitucional aguardar a ocorrência de violações para, só então, atuar.
Se se pretende evitar a ocorrência de danos, faz-se imperioso conter e desestimular comportamentos antijurídicos. Para tanto, em determinadas situações, é necessário que o patamar indenizatório considere não apenas as lesões individuais, mas a danosidade a que a coletividade foi exposta, o dolo ou culpa grave do ofensor e os resíduos da ilicitude, que podem beneficiar o agente lesante, a exemplo da obtenção de lucros ilícitos.
A aplicabilidade do instituto do punitive damages pode ser justificada, ainda, pelo fato de o agente ofensor utilizar as vítimas como objeto de aproveitamento injusto, de uma instrumentalização ou exploração. Assim, as vítimas não apenas devem ser compensadas pelas perdas sofridas, mas é preciso se levar em consideração, quando da determinação do montante indenizatório, as ganâncias que o agente ofensor obteve às suas custas (COLEMAN, 2010, p. 372).
No Brasil, a função punitiva da responsabilidade civil tem se desenvolvido umbilicalmente atrelada à ideia de dano moral e a sua multiplicidade interpretativa. Ora o dano moral é compreendido como violações aos direitos da personalidade, – personalidade esta entendida não como direito, mas sim como valor fundamental do ordenamento – ora o é como possuindo um caráter de desestímulo ao agente (MORAES, 2003, p.127).
Nesse cenário, a função de desestímulo atrelado ao dano moral mostra-se bastante presente, sobretudo em casos de lesões a direitos transindividuais25. Isso porque, quando a lesão atinge direitos transindividuais de difusão irradiada26, a divisão da indenização em tantas partes quantas forem as vítimas poderia ter um valor ínfimo, de modo a não tornar
25 Cumpre ressaltar que há doutrinadores diametralmente opostos a esta associação, a exemplo do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki, que defende que apenas as pessoas consideradas individualmente seriam capazes de terem prejuízos de ordem extrapatrimonial, pois a ideia de transindividualidade vincula-se a indeterminabilidade dos sujeitos e a indivisibilidade da lesão e da reparação, o que não se coadunaria com o conceito de dano moral e a sua natureza.
26 Essa classificação de direitos transindividuais foi proposta por Edilson Vitorelli, que os classifica em direitos transindividuais de: a)difusão global; b) difusão local; c)difusão irradiada. Este último é entendido como lesões que afetam diretamente os interesses de diversas pessoas ou segmentos sociais, mas essas pessoas não compõem uma comunidade, não têm a mesma perspectiva social e não são atingidas na mesma medida pelo resultado do litígio, o que faz com que suas visões acerca de seu resultado desejável sejam divergentes e, não raramente, antagônicas (ZANETTI, 2016, p. 97).
atraente a busca pela reparação, e, consequentemente, fomentar a prática de ilícitos. De outra banda, a aplicação da função punitiva do dano moral mostra-se eficaz uma vez que o valor da indenização não teria como destinatário a vítima, mas um conjunto de pessoas, na medida em que possa ser depositado em fundos predeterminados (PINHEIRO, 2014, p.446).
Ressalte-se, entretanto, que a função punitiva não pode ser confundida com o dano moral. Embora nos julgados a função punitiva da responsabilidade venha frequentemente associada ao dano moral, deve-se atentar para a necessidade de melhor fundamentação das decisões, enfatizando aspectos relevantes da conduta do agente, tais como a culpa, a reprovabilidade da conduta, o escopo da norma violada e a discriminação do montante destinado a reparar e a punir.
Com efeito, percebe-se que o elemento subjetivo “culpa” reaparece ganhando destaque, não como elemento indispensável para imputação da responsabilidade, mas como variável da indenização, de modo que a gravidade da culpa do agente ofensor direciona o maior ou menor grau do quantum indenizatório (LEVY, 2012, p.67).
E mais que isso: a culpa retorna para a análise, como elemento importante para verificar o respeito às normas de ordem pública, ou a adoção de medidas preventivas por parte do agente. Nessa senda, têm-se demandado esforços interpretativos acerca do parágrafo único do art. 94427 do Código Civil, defendendo-se que ele contém balizas para absorver a função punitiva da responsabilidade civil. Nesse sentido, na medida em que o ordenamento jurídico permite reduzir a indenização em caso de excessiva desproporção entre a culpa e o dano,
mutatis mutandis, pode haver majoração do valor da indenização para punir o agente que
atuou com culpa excessivamente grave e causou (ameaçou causar ou incrementou o risco) dano.
A função punitiva da responsabilidade não se restringe ao direito interno, pois se encontra presente nas medidas de não repetição28 determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, consoante o art. 2° da CADH. Tem-se entendido que em casos de graves violações sistemáticas de Direitos Humanos, em especial de normas de caráter jus cogens, tais medidas devem ser mais severas, sobretudo quando há intenção do Estado em causar o dano,
27 Art. 944, parágrafo único, CC/02: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
28 Medidas de não repetição constituem uma diversidade de medidas internas que visam garantir o disposto no texto internacional. Elas se concretizam através de mudanças legislativas, criação ou extinção de entidades governamentais, a implementação de procedimentos administrativos, ou em situações de incompatibilidade entre legislações, atos administrativos internos e sentenças judiciais e artigos da Convenção Americana de Direitos Humanos (TEREZO, 2014, p.245)
ou mesmo quando se observa sua negligência em evitar que o dano se consume (TEREZO, 2014, p.246).
Conforme se observa no voto de Cançado Trindade, no caso Myrna Chang VS. Guatemala29, por exemplo, em reparação de danos aos direitos transindividuais, a culpa se apresenta como elemento importante, máxime em situações denominadas de responsabilidade agravada30, onde pode haver um acréscimo do quantum indenizatório capaz de cumprir a função punitiva ao Estado violador.
Não obstante a nítida importância da função punitiva da responsabilidade diante da nossa sociedade complexa, massificada e de risco, há muitas controvérsias em torno desta temática, cujas objeções mais comuns envolvem: a)ausência de previsão legal (ofensa ao princípio da legalidade); b)afronta ao critério de aferição da responsabilização (que se mede pela extensão do dano e não pelo grau da culpa); c)bis in idem (desafios entre as fronteiras tradicionais entre o direito civil e o direito penal); d) falta de critérios objetivos para a fixação do valor da indenização; e) enriquecimento sem causa da vítima; f) crescimento da chamada “indústria” das indenizações; g) risco de produção de efeitos economicamente danosos (FERRO, 2016, p.139).
Apesar das críticas ao instituto, é possível, através do arcabouço de princípios e valores do ordenamento jurídico brasileiro, que o agente do direito, ao exercer a atividade interpretativa, se valha da indenização punitiva como instrumento para conter condutas ilícitas que destoem dos valores insertos na Constituição Federal, punindo os agentes que se conduzam pela lógica econômica e suplantem o imperativo da justiça, tornando o ato de lesar, algo vantajoso.
Embora o termo “indenização” signifique “retirar o dano”, isto não quer dizer que a responsabilidade civil mereça ficar estagnada diante de novos cenários sociais.
2.3 A FUNÇÃO PREVENTIVA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA INDIVIDUAL E