A GUARDA COMPARTILHADA COMO UMA FORMA DE AMENIZAR O

De acordo com o que reza o artigo 6º da Lei 12.318/2010:

Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

[...]

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão.

É através da guarda compartilhada que se abre a possibilidade dos ex- cônjuges “permanecerem unidos nas principais decisões da vida do filho, mantendo, ainda, uma convivência cotidiana com a criança (VILELA, 2009)”, prevenindo o desenvolvimento da SAP e visando sempre um ambiente saudável para o desenvolvimento dos filhos.

No Brasil, desde Agosto de 2008 a Guarda Compartilhada é possível “com a nova redação dada aos artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002 e a promulgação da Lei 11.698/2008, que disciplina sobre a guarda compartilhada por requerimento das partes ou por decreto judicial (BUOSI, 2012. p. 140).”

Na guarda compartilhada, “a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejarem a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo (GONÇALVES, 2011. p. 295)”, dessa forma dá-se uma liberdade maior à criança, que não fica adstrita à convivência com a penas um dos genitores.

A forma com que a guarda deverá ser exercida dependerá da rotina e do cotidiano de cada família envolvida, o que é imprescindível para o bom e saudável desenvolvimento da criança é de que esta conviva o maior tempo possível de igual forma, com ambos os pais, mantendo e estreitando os laços parentais, através de uma convivência saudável.

Porém, as opiniões ainda divergem a respeito da sua aplicação “os operadores de direito afirmam que esta modalidade de guarda pode ser aplicada somente com o consenso das partes, ou quando os pais não estão em litígio (VILELA, 2009)”, outros, porém, afirmam que deveria ser a regra.

Euclides de Oliveira assevera que o instituto da guarda compartilhada “deve ser acolhido pelos membros de igual acordo, pois se imposto coercitivamente pelo

agente estatal sem a compreensão de um ou ambos os genitores, pode não obter conseqüências adequadas ao bom andamento da guarda (2010, p .234)”.

De igual forma se manifesta Carlos Roberto Gonçalves afirmando que “trata- se naturalmente, de um modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns (2011, p. 295).

O Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar para estabelecer as atribuições do pai ou da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada.

[...]

Espera-se que desse modo sejam minimizados os efeitos conhecidos da guarda unilateral e da alienação parental, como o abuso do poder e manipulação dos filhos pelo genitor guardião e o afastamento do genitor (DUARTE, 2010, p. 119).

Contrariando o entendimento dos autores acima citados, a decisão proferida pela 3ª Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, defende que a guarda compartilhada deve ser a regra:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL

EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA.

CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. [...]

2. Aguarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4.Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz- se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver

consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça dotexto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bi frontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido. (Recurso Especial nº 1251000/MG 2011/0084897-5, Rel. Min. Nancy Andryghi.Terceira Turma do STJ. Dje. 31/08/2011).

Já em recente decisão proferida pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o entendimento é de que a guarda compartilhada deverá ser concedida apenas quando houver entendimento entre os genitores a respeito do seu deferimento.

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. Os elementos de prova constante dos autos demonstram a inexistência de um

perfeito entendimento entre os genitores, o que é de rigor para o compartilhamento de guarda postulado, de modo que seu deferimento não atenderá ao melhor interesse do menor. Manutenção da sentença

que concedeu a guarda ao genitor. NEGARAM PROVIMENTO. (Grifo do autor. (Apelação Cível nº 70057520611/RS. Rel. Rui Portanova. Oitava Câmara Cível. Dje. 10/03/2014).

O critério utilizado pelo juiz para determinar a atribuição da guarda a um dos genitores é o interesse do menor “o interesse dos filhos é o único critério legal que permite ao juiz confiar a guarda do filho a um dos genitores. E este poder discricionário é tão intenso que o juiz pode mesmo contrariar o acordo estabelecido entre os pais, recusando-se a homologar qualquer proposta de consenso que lhe pareça não preservar suficientemente os interesses do filho (LEITE, 200. p.195).

Denise Maria Perissini da Silva, assevera que, como nem sempre é possível se chegar a um acordo entre as partes, o juiz então torna-se o intérprete da lei, aplicando a guarda compartilhada mesmo naquelas situações de divergência entre os pais como forma de mostrar a ambos que não pode mais haver a supremacia tirânica de um guardião único, sendo o outro secundário (pagador de pensão “caixa eletrônico”) e mero visitante de fins de semana alternados (SILVA, 2009. p.3-4).

A autora acredita que “é muito melhor para a criança conviver com o conflito durante algum tempo do que perder a presença amorosa de um pai ou de uma mãe (2009, p. 4)”.

Independentemente da modalidade de guarda que for deferida pelo juiz, os pais sempre serão os maiores “responsáveis pela formação e emocional e intelectual de seus filhos do momento do seu nascimento até a sua maioridade, quando, não por vezes, durante a vida toda (FURQUIM, 2008. p. 80)”, pois será nos seus exemplos e nos seus ensinamentos que eles se espelharão, por isso a necessidade de manter entre ambos uma relação de amizade e carinho, tão necessária e indispensável para o seu desenvolvimento.

Importante salientar, ainda, que a guarda compartilhada é apenas uma das possíveis medias a serem adotadas pelo magistrado visando amenizar ou resolver o problema da alienação parental.

Embora o artigo 6º traga apenas um rol exemplificativo de possibilidades, outras que não estejam nele previstas, poderão ser tomadas, visando garantir sempre o melhor interesse das crianças e adolescentes, para que estes tenham uma convivência sadia com ambos os pais, direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988.

5.8 A IMPORTÂNCIA DAS PROVAS PARA A COMPROVAÇÃO DA ALIENAÇÃO