A hipótese do inciso II e a súmula 375, STJ

Conforme mencionado anteriormente, o referido inciso trata de fraude de execução quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

Inicialmente, cabe ressaltar que deve haver a citação do devedor para a configuração da fraude quando de ações de conhecimento, que poderão resultar na execução do credor, ou que a ciência do devedor se prove de outro modo. Esta é a possibilidade que tem o credor de alegar a fraude quanto ao devedor.

Ocorre que, para a o entendimento majoritário, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a configuração de fraude de execução envolve a má-fé tanto do devedor alienante quanto de terceiro comprador. E para isso, entende-se que terceiro adquirente deva ter ciência da pendência da ação, ou porque se tem noticia dela por registro publico ou porque ficou provada de outro modo (AMADEO, 2012, pg. 36).

Ou seja, tem o credor o encargo de provar tanto a ciência do devedor quanto de terceiro para satisfazer seu crédito quando o patrimônio que era do devedor encontra-se em posse de terceiros. Com relação ao devedor basta a ciência da ação pela citação válida. Já quanto ao terceiro, tem o credor certos encargos previstos em lei.

Um exemplo disso é o mencionado no art. 615-A, CPC, em que prevê a possibilidade do credor averbar certidão comprobatória do ajuizamento da ação, como meio de tornar publica uma possível execução sobre o patrimônio do devedor.

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da

distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto

§ 3º Presume-se em fraude à execução a

alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação”

Além disso, quando de ações executivas por titulo extrajudicial, aplica-se o disposto no art. 659, parag 4°, CPC, em que se exige que a penhora sobre bem deva ser averbada, de forma a ensejar presunção absoluta de conhecimento por terceiros.

“Art. 659 - A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

§ 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á

mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

Essas disposições traduzem nada mais nada menos do que meios protetivos do direito do credor, todavia, oneroso, já que a própria penhora de bens não é uma das missões mais fáceis, dada a lentidão da justiça.

E como forma de consolidar este entendimento, a Corte Superior firmou posição neste sentido:

“Súmula 375, STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem

alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

A exigência do registro da penhora do bem alienado não era novidade no ordenamento jurídico, então, a súmula apenas ratificou a presunção absoluta de fraude à execução, enquadrada na hipótese do inciso II.

Como o credor não está obrigado a realizar as mencionadas diligências que asseguram a execução da dívida quando envolve disposição patrimonial em posse de terceiros, a súmula impõe, ainda assim, o ônus de provar a má-fé de terceiros por parte do credor, caso queira reaver seu credito pela responsabilidade secundária, originária do instituto da fraude de execução.

Ou seja, o STJ entende que o ônus de provar a má-fé do terceiro deve ser sempre do credor exequente, quando não houver a averbação da penhora ou qualquer outra forma de conhecimento da pendência de ação contra o devedor, privilegiando o terceiro adquirente, com a presunção de este agiu de boa-fé. Em consequência disso, gera ônus para o credor, contrariando, assim, a própria efetividade do processo.

O que a presente súmula fez foi tornar mais relevante a presença do elemento subjetivo para a configuração deste tipo de fraude, assemelhando-se ao instituto da fraude contra credores, onde o credor, em sede de ação pauliana, provar a dificultosa má-fé de terceiros.

A inserção da sumula no mundo jurídico proporcionou certa insegurança jurídica, já que não demonstra ser a jurisprudência firme da Corte. Fora

julgados anterioresxi, após sua edição, diversos foram os recursos especiais repetitivos que ameaçaram sua hegemoniaxii.

Tais acórdãos anteriores, assim como a argumentação utilizada nos recursos abrangem exatamente o contrário do que prevê a súmula 375, STJ. Ou seja, que cabe ao próprio terceiro adquirente demonstrar que agiu de boa- fé, providenciando todas as cautelas possíveis, apresentando certidões dos feitos pendentes no nos cartórios distribuidores do foro do domicilio do vendedor e do local do imóvel.

Em outras palavras, afirma que cabe à parte contrária o ônus de provar a inocorrência dos pressupostos da fraude de execução, conforme se extrai do julgamento da Ministra Nancy Andrighi (Resp 618.625/SC)

O teor dos acórdãos e recursos demonstra o interesse em auxiliar o credor, na alegação do elemento subjetivo de terceiros adquirentes no sentido de que devem os mesmos adotarem todas as cautelas possíveis, como pesquisa de ações pendentes nos cartórios distribuidores do foro do domicilio do vendedor e do local do imóvel, como forma de obter a certeza de que o negocio pactuado não se valerá da ineficácia.

De fato, a própria lei 7.433/85, que dispõe sobre requisitos da lavratura de escritura publica, exige a apresentação de certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para a lavratura da escritura publica de alienação de imóveis, já que só se pode avaliar a boa-fé do comprador objetivamente.

E é seguindo esse entendimento que o credor encontra a melhor solução para alegação da má-fé do comprador, já que este deve demonstrar em juízo que adquiriu bem do devedor realizadas as diligencias cartorárias.

Diante do exposto, a súmula 375, STJ encontra barreiras não só na jurisprudência, que efetivamente não se firmou totalmente, quanto na doutrina, como será relatado a seguir.