Entende-se por igualdade formal a igualdade de todos perante a lei, proclamada na Constituição Federal no caput do art. 5º, ou seja, é o direito de todo cidadão de não ser tratado desigualmente pela lei senão em decorrência da adoção de critérios elencados ou pelo menos não vedados pela ordem constitucional.
Destaca-se que a igualdade formal traz em sua essência um conteúdo negativo do princípio da igualdade, a ser observado tanto pelo legislador, quando da elaboração da norma, quanto pelo aplicador, na aplicação da norma jurídica ao caso concreto.
Esse conteúdo negativo do princípio da igualdade, legalmente impossibilita o estabelecimento de um tratamento diferenciado a partir de características individuais, prevalecendo o entendimento de que a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições. Ou seja, proíbe critérios suspeitos tais como a raça, a religião, o gênero, a orientação sexual, dentre outros.
No que tange à orientação sexual homossexual, a igualdade formal tem como objetivo não permitir que haja estabelecimento de tratamento
diferenciado, exigindo que todos – independentemente de serem hetero ou homossexuais – sejam tidos como sujeitos de direitos105.
Em sendo assim, para que a igualdade formal seja efetivada no caso dos homossexuais, é mister a ruptura do modelo heterossexista e homofóbico presentes nas instituições nacionais.
Ressalta-se que romper com o modelo heterossexista não importa em impor a homossexualidade como modelo a ser seguido, mas em respeitar o direito à diferença e reconhecer o direito à diversidade sexual. Enuncia Boaventura da Silva106: ―temos os direito de ser iguais sempre que a diferença nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes sempre que a igualdade nos descaracteriza‖.
No entanto, ao se tratar de grupos vulneráveis como os homossexuais, a igualdade perante a lei (igualdade formal) não é suficiente para a plena efetividade do princípio da igualdade. A igualdade formal é um ponto de partida, pois além do Estado consagrar o direito de todos serem tratados da mesma maneira, deve permitir a todos gozar efetivamente os mesmos direitos.
Sustenta-se que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade material de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que atentem para as especificidades dos grupos vulneráveis, compensando, desse modo, as eventuais desigualdades de fato decorrentes do processo histórico e da sedimentação cultural.
A extensão jurídica do princípio da igualdade postula que as desigualdades decorram exclusivamente da diferença das aptidões pessoais e não de outros critérios individuais personalíssimos, tais como sexo, raça, credo religioso, ou mesmo de orientação sexual divergente da maioria. E é nessa extensão que se pode sustentar a aplicação de tratamentos desiguais para
106 SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para libertar: os caminhos do
determinadas pessoas ou situações, sem que isso importe ofensa ao princípio. O fundamental é que haja uma correlação entre o fator de discrímem e a desequiparação procedida, a justificar o tratamento jurídico discriminatório. É neste ponto que a igualdade se distingue da desigualdade de tratamento, visto que nesta inexiste fundamentação que permita a diferenciação.
Assim, nas relações laborais, pode-se dizer que o homossexual deve estar habilitado e capacitado para o desempenho daquela atividade pretendida, para que possa pleitear a incidência da regra isonômica. Não pode, por exemplo, pretender desempenhar funções as quais não esteja capacitado.
3.1.3. DA LIBERDADE
Como dito anteriormente, os princípios da dignidade e da igualdade são elementos fundamentais do Estado Democrático de Direito protetores da pessoa humana. Entretanto, é mister destacar que tais princípios vêm intimamente relacionados ao, também constitucional, princípio da liberdade, que se refere à liberdade de o indivíduo fazer opções. Desta feita, a proteção à liberdade de orientação sexual encontra-se enfeixada nos princípios acima enunciados.
Diante de tal princípio, a orientação sexual deve ser concebida em meio às liberdades conferidas ao homem. Pois, o homem por ser livre, tem o direito e a faculdade para assumir e exercer a sua orientação sexual, sendo totalmente injusto alguém ser reprimido e perseguido por ter uma escolha sexual diferente dos demais.
A liberdade é um bem supremo, inerente à pessoa humana, não podendo ser ameaçada e/ou tolhida. É importante frisar que os direitos à intimidade e à vida privada são meros corolários do direito à liberdade. Não seria possível falar-se em liberdade sem as garantias do direito à intimidade e/ou vida privada.
Todos dispõem da liberdade de escolha, não importando o gênero da pessoa escolhida para uma vida em comum, se igual ou diferente. Ademais, é clarividente que não fora repudiado pelo contexto da norma legal a liberdade de orientação sexual, não podendo esta suportar um tratamento diferenciado, sob pena de violação dos princípios consagrados constitucionalmente.
Afirma Taísa Ribeiro Fernandes:
Observado o recato, resguardada a intimidade, a prática sexual é livre.Todo ser humano é livre para ir e vir, livre para escolher a forma como quer viver, e com quem quer viver, conforme deflui da Carta Magna107.
O Brasil, tanto nas relações internas quanto internacionais, é regido pelo princípio da prevalência dos direitos humanos (CF, art. 4°, II). Dentre os objetivos da ONU expressos na Carta das Nações Unidas está o de promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção (art.13). Logo, a discriminação de uma pessoa por esta ter interesse sexual por pessoa do mesmo gênero é contrário aos direitos humanos, uma vez que agride o ser humano em sua liberdade, individualidade, intimidade, vida privada e dignidade humana.
É de se ressaltar também que impedimento discriminatório também está posto na Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de São José de Costa Rica, cujo Brasil é signatário. De acordo com o disposto no § 2º do art. 5° da CF/88, os tratados e convenções internacionais, em que o Brasil seja parte, são recepcionados pelo nosso ordenamento jurídico.
Do exposto, independente da orientação sexual do indivíduo, não são admitidos, nacional e internacionalmente, restrições a qualquer direito. ―Infundados preconceitos não podem legitimar restrições a direitos, o que
107 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Editora
acaba por fortalecer estigmas sociais e causar o sentimento de rejeição, sendo fonte de sofrimentos a quem não teve a liberdade de escolher nem mesmo o destino de sua vida‖108.
3.2. HOMOSSEXUALIDADE E A DIFÍCIL EFETIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS E DOS DIREITOS HUMANOS SOB UMA