A identidade dos fatos objetos de julgamento (factum)

No que diz respeito ao segundo critério de aplicabilidade do princípio do ne bis in

idem, a expressão “identidade de fatos” ou “mesmos fatos” relaciona-se aos elementos

nucleares de determinado comportamento imputado ao indivíduo, que se consubstancia na existência de um conjunto de fatos indissociavelmente ligados entre si ou do interesse jurídico eventualmente protegido186.

184 _{ESPANHA. Tribunal Supremo. STS 1141 de 06 de marzo de 2019. Disponível em: http://www.poderjudicial.es. Acesso}

em: 21 jun. 2019.

185 _{BIEHLER, Anke; KNIEBÜHLER, Roland; LELIEUR-FISCHER, Juliette; ESTEIN, Sibyl. Freiburg proposal on}

concurrent jurisdictions and the prohibition of multiple prosecutions in the European Union. Freiburg im Breisgau: Iuscrim, 2003, p. 35-36. Ressalte-se que o princípio do desconto e o princípio do ne bis in idem são conceitualmente distintos, não obstante serem manifestações de imperativos gerais de justiça nos procedimentos repressivos. Pelo princípio do desconto, quando não integralizados os critérios de aplicabilidade do princípio do ne bis in idem, mas presentes uma

singularidade fática, recomenda-se que se proceda a uma compensação, na segunda sanção, como forma de mitigar os efeitos do bis punitivo.

186 _{EUROPA. Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Seção), de 28 de setembro de 2006. Jean Leon Van Straaten contra}

Staat der Nederlanden e Itália (processo C-150/05). Coletânea da jurisprudência 2006, p. I-09327. Disponível em: http://curia.europa.eu. Acesso em: 05 jun. 2019.

Conforme afirmou Gomez Orbaneja, “basta que haja uma porção comum no acontecer histórico dos objetos comparados”187_{, sendo irrelevantes, por exemplo, na construção do} conceito de “mesmos fatos”, as circunstâncias de que em uma das infrações exija a ocorrência de dano e na outra apenas de perigo, assim como haja na realização de tipo delitivo na qualidade de autor, coautor ou partícipe.

Também é indiferente, para incidência do princípio do ne bis in idem, a mudança de alguns elementos objetivos ou subjetivos do tipo (dolo e culpa)188_{, do resultado do delito} (consumado e tentado), do modo de execução do delito ou do valor do objeto material da infração189, dentre outras hipóteses, por não provocar ruptura da identidade nuclear do comportamento pelo qual o acusado já tenha sido processado, julgado e/ou condenado.

Como decidido pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), há de prevalecer a identidade material dos fatos e não a identidade legal da infração, sendo irrelevante, para fins de aplicação do princípio do ne bis in idem, a qualificação jurídica desses fatos, a sua natureza procedimental (administrativa/penal) e a eventual divergência ou univocidade quanto à gravidade legal em jogo190.

Em resumo, para incidência do princípio do ne bis in idem, por identidade dos fatos objetos de julgamento (idem), deve se entender os fatos materiais considerados no primeiro julgamento, não em sua “mirada” normativa, compreendendo-se factum como um conjunto de fatos indissociavelmente ligado no tempo e no espaço, de forma material ou substancial – em uma visão naturalística-ontológica191.

Até porque se um dos rationale do ne bis in idem funda-se na proibição de renovar o que já foi decidido, após o caráter de definitivo da primeira decisão dos fatos trazidos a juízo ou à autoridade administrativa, esgotaria-se a possibilidade de conhecer essa matéria, além de materializar-se a impossibilidade de um outro tribunal ou de uma outra autoridade

187 _{GOMEZ ORBANEJA, Emilio; HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal. 10. ed. Madrid: Artes y Graficas}

Ediciones, 1986, p. 292.

188 _{Como já dizia Leone, limitada a noção de “fato” a uma só conduta, é evidente que a mutação do elemento psicológico não}

provoca fragmentação na identidade do fato: “quem foi absolvido da imputação de um delito doloso, não pode ser chamado a responder pelo mesmo fato a título de delito culposo ou de delito caracterizado por dolo específico, e vice-versa”. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. v. 3. Tradução por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1968, p. 343- 344.

189 _{“O trancamento [do inquérito] por atipicidade do fato, baseado na aplicação do princípio da insignificância, considerando}

um dado valor, que, posteriormente, se descobre equivocado, obsta a reabertura da ação e o oferecimento da denúncia”. BRASIL. STJ. RHC 18.099⁄SC, Sexta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 07-03-2006, publicado em 27-03-2006, p. 333.

190 _{EUROPA. Acórdão da Corte Europeia de Direitos Humanos, de 10 de fevereiro de 2009. Processo de Sergey}

Zolotoukhine vs. Rússia (autos n. 14939/03). Disponível em: http://cmiskp.echr.coe.int. Acesso em: 01 abr. 2019.

191 _{BRAVO, Teresa. Ne bis in idem as a defence right and a procedural safeguard in the EU. New Journal of European}

administrativa pronunciar-se sobre os mesmos fatos, sob pena de violação ao ne bis in

idem192.

Por isso defende-se a desconsideração da definição legal ou a tipificação atribuída pelo ordenamento jurídico ao conjunto de fatos, na delimitação do conceito de factum, para incidência do espectro protetivo do princípio do ne bis in idem, tampouco a consideração dos valores legais protegidos na legislação em que os fatos estão incluídos, mesmo que de forma sobreposta.

Quanto à temática de investigação, é impressionante a imbricação de esferas normativas e a respectiva associação entre o ilícito tributário e o ilícito penal. Como visto no capítulo 2, um mesmo indivíduo que, por exemplo, em contexto idêntico, delimitado espaço- temporalmente, visando reduzir fraudulentamente a base de cálculo do imposto de renda, insere elementos inexatos na declaração fiscal, nos termos da legislação em vigor, responderá pelo crime de sonegação fiscal, tipificado nos incisos I ou IV, do art. 1º, da Lei n. 8.137/1990 a depender do modus operandi, assim como por infrações tributárias não delituosas pelo descumprimento da mesma obrigação tributária. Destacam-se, dentre elas, a penalidade pecuniária prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei n. 9.430/1996 e no art. 4º, II, da Lei n. 8.218/1991, o que não impede ainda, a aplicação em cúmulo com esta, da multa agravada.

Desse modo, não se duvida de que há ofensa ao ne bis in idem até pela literal sobreposição dos fatos objetos de julgamento (factum), quando se trata de pluralidade de respostas sancionatórias em caso de multa qualificada e o crime de sonegação fiscal, pela identidade dos fatos materiais, entendido como a existência de um conjunto de circunstâncias concretas homogêneas.

4.3.3 A duplicação dos fundamentos sancionatórios (idem) após a definitividade de