Parece sina da figura do despedimento por inadaptação o constante cruzamento das suas normas e regulação com a suposta violação com o princípio constitucional da segurança no emprego119, nomeadamente no que concerne à sua vertente da proibição dos despedimentos sem justa causa que, como ensinam GGOOMMEESS CCAANNOOTTIILLHHOO e
V
VIITTAALL MMOROREEIIRRAA se traduz “na negação clara do direito ao despedimento livre ou
discriminatório por parte dos empregadores, em geral, que assim deixam de dispor das relações de trabalho”120.
O primeiro choque frontal entre esta norma e o despedimento de inadaptação deu-se logo com o seu surgimento e regulamentação no DL 400/91, cuja constitucionalidade foi discutida no Ac. TC 64/91121. Acontece que a figura do despedimento por inadaptação surge pouco tempo depois do referido Tribunal, no seu acórdão n.º 107/88122, ter declarado inconstitucional123 o alargamento do conceito de justa causa124 às cessações de contrato por justa causa objetiva, ou seja, não
118
Por existir uma limitação de caracteres para a elaboração da presente dissertação, optou-se por não desenvolver este tema para além do seu necessário enquadramento. Para um aprofundamento desta questão, leia-se as obras citadas adiante.
119
Regulado no art. 53º da CRP.
120
Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I., 4.ª Ed., Coimbra Editora, 2007, p. 707. 121
Publicado em DR, I Série-A, n.º 84, de 11-4-1991.
122
Publicado em DR, I Série, n.º 141, de 21-6-1988. O referido Ac. deixou, porém, em aberto a questão de saber se seria lícita, ao abrigo da proibição dos despedimentos sem justa causa, a previsão de despedimentos fundados em causas objetivos, sem culpa do empregador e que tornassem impossível a subsistência da relação de trabalho.
123Com voto de vencido de
R
RAAUULLMMAATTEEUUSS que entendeu que o elemento histórico utilizado pelo TC para justificar a posição restritiva da CRP quanto ao conceito de justa causa não foi rigorosamente explicitado, induzido um raciocínio erróneo. Mais alegou que a DUDH e a OIT aceitam como justa causa o despedimento por causas objetivas. Também JJoossééCoCorrddoo dada CCoossttaa,,MeMessssiiaass BeBennttoo e AARRMMAANNDDOOGGUUEEDDEESS votaram vencido, em declaração conjunta, por entenderem, de forma geral, que a proibição constitucional visa evitar despedimentos arbitrários, sem motivo justificado.
124Sobre o conceito de justa causa e a sua constitucionalidade, vd.
R
ROOMMAANNOOMMAARRTTIINNEEZZ, «A justa causa de despedimento», in I Congresso nacional de direito do trabalho – memórias, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 172 a 180; LLUUÍÍSSDDOOMMIINNGGOOSSMMOORRAAIISS, Dois estudo: justa causa e motivo atendível de despedimento; o
disciplinar. O Tribunal alicerçou esta sua decisão alegando que os despedimentos por causas objetivas nunca poderiam ser considerados como verdadeiros despedimentos por justa causa já que os seus regimes, substantivos e processuais, eram distintos, além de que “a uniformização verbal poderia conduzir à uniformização de regimes, o
que seria inviável, já que as realidades são diferentes”125. Assim, para o TC admitir o
alargamento do conceito de justa causa a causas objetivas seria “transfigurar o seu
conteúdo essencial”126. De acordo com ANNTTÓÓNNIIOO MMEENNEEZZEESS CCOORRDDEEIIRROO, o TC adotou uma “solução intermédia, que parte da densificação de justa causa mas admite a latere,
outros despedimentos, devidamente alicerçados”127.Apesar do precedente fixado, no Ac. 64/91, o TC decidiu pela constitucionalidade da figura, tal como configurada e desde que fossem “devidamente acauteladas as exigências decorrentes do princípio da
proporcionalidade, não podendo através desse meio, conseguir-se (…) despedimentos com base na mera conveniência da empresa”, admitindo assim que o conceito de justa
causa abarcasse os despedimentos por causas objetivas. Ainda assim, e de acordo com
R
ROSOSÁÁRRIIOO PPALALMMAA RRAAMMAALLHHOO “é reconhecido o carácter restritivo do nosso regime jurídico (…)
bem como a persistência da vocação aglutinante ou universalista tradicional do direito do trabalho”128.
Ainda assim, passadas duas décadas desde o seu surgimento e após a sua maior reforma, a figura do despedimento por inadaptação volta a colocar em cheque, de acordo com alguma doutrina, o princípio consagrado no art. 53º da CRP. Tal como já mencionado129, a eliminação da exigibilidade de o empregador recolocar o trabalhador em posto de trabalho compatível com as suas funções constitui, nas palavras de
M
MONONTTEEIIRROO FFEERRNNAANNDDEESS “o silêncio desafio que [a] lei 23/2012, na sua hábil construção,
dirige ao art. 53º da Constituição”130. Se já se considerava, antes da revisão do CT2012, que “a tensão interna do sistema”131 subsistia, imagine-se agora, com a introdução de
trabalho temporário, Edições Cosmos Livraria Arco-Íris, Lisboa, 1991, p. 17 a 26; JJOOSSÉÉCCAANNOOTTIILLHHOOEEJJOORRGGEE
L
LEEIITTEE, «A Inconstitucionalidade da lei dos despedimentos» in, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Ferrer, Vol. III, Coimbra, 1991, pág. 501 a 580; AANNTTÓÓNNIIOOMMEENNEEZZEESSCCOORRDDEEIIRROO, «Da cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador perante a Constituição da República», RDES, 1991, p. 411, entende a justa causa como um conceito que tem “um alcance geral de motivo justificado, podendo
abranger causas subjectivas (…) ou objectivas” e que não pode ser cristalizado. 125Idem, ibidem, p. 418.
126Ac. do TC n.º 107/88.
127Ob. cit., p. 417.No mesmo sentido
J
JOORRGGEEMMIIRRAANNDDAAeRRUUIIMMEEDDEEIIRROOSS, Constituição Portuguesa anotada,
Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 506 e 507.
128«Insegurança ou diminuição do emprego? A rigidez do sistema jurídico português em matéria de
cessação do contrato de trabalho e de trabalho atípico», in X Jornadas Luso-Hispano-Brasileiras de
Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1999, p. 99. 129No capítulo III.2.2.a).
130
«A “reforma”...», cit., p.573.
131
M
um regime que cada vez foge mais à natureza objetiva e mais se aproxima do comportamento pessoal do trabalhador.
O despedimento por inadaptação nunca foi uma figura que convivesse com a CRP de forma pacífica, desde logo por se tratar de um despedimento que pode redundar, caso não seja corretamente fiscalizado e não haja boa-fé do empregador,
“na possibilidade, mais ou menos encapotada, de despedimentos imotivados ou ad
nutum”132. Por ser uma matéria tão sensível, concorda-se que esta cessação do contrato de trabalho esteja sob o olhar atento da Constituição, o que consubstancia um mal menor quando comparado com o perigo constante desta modalidade poder ser usada para fins ilícitos.
132
V. PROCEDIMENTO
1
1..
OO
PPRRÉÉ--
PPRROOCCEEDDIIMMEENNTTOOAAOODDEESSPPEEDDIIMMEENNTTOOPPOORRIINNAAPPTTIIDDÃÃOOTendo o empregador verificado a modificação substancial da prestação de trabalho e caso preveja que a mesma tenha caráter definitivo133, para que possa proceder ao despedimento do trabalhador por inaptidão, sem terem sido introduzidas alterações ao local de trabalho, terá que cumprir uma fase prévia ao procedimento de despedimento propriamente dito: o que se tem vindo a intitular de pré-procedimento. Uma fase processual que, nas palavras de RROMOMAANNOO MMARARTTIINNEEZZ e com as quais se concorda, “já se antevê que, por esta via, o despedimento por inadaptação constituirá
uma abertura ao acréscimo de litigiosidade laboral”134.
O empregador é obrigado, de acordo com a al. b) do n.º 2 do art. 375º, a dar conhecimento ao trabalhador, por escrito e juntando cópia dos documentos relevantes para o efeito, da circunstância da inaptidão, “circunstanciadamente e com
uma fundamentação apoiada na avaliação do trabalhador”135. O empregador deve
esclarecer os motivos em que baseia a alegada modificação substancial da prestação e informar o trabalhador de que dispõe de cinco dias úteis para exercer o seu direito ao contraditório em face do exposto136. Cópia de tal comunicação deve ser igualmente enviada à comissão de trabalhadores e, caso o trabalhador seja representante sindical, à respetiva associação sindical.
Logo que o trabalhador haja replicado a referida missiva ou não tendo existido resposta, o empregador deve comunicar-lhe, por escrito, ordens e instruções diretas de como deve o trabalhador executar as suas funções, concedendo-lhe, por isso, “a
possibilidade de corrigir o modo de execução da prestação”137.
133A exposição que ora se faz apenas diz respeito ao pré-procedimento inerente ao despedimento da
generalidade dos trabalhadores. No que concerne aos trabalhadores afetos a cargos de complexidade técnica ou de direção remete-se para o exposto no cap. III.2.3.
134Código…, cit., p. 794. 135
R
ROOSSÁÁRRIIOOPPAALLMMAARRAAMMAALLHHOO, Tratado…, cit., p. 921.
136O trabalhador pode, após esta comunicação, de acordo com o n.º 2 do art. 379º, denunciar o
contrato, sem perda de compensação.
137
P
P..FFUURRTTAADDOOMMAARRTTIINNSS, Cessação…, cit., p. 377. A exigibilidade de tal comunicação está prevista na al. c) do n.º 2 do art. 375º.
O trabalhador tem ainda direito138 a um período de trinta dias definido como um período de adaptação à formação profissional139 adequada. Não se partilha a posição de RROSOSÁÁRRIIOO PPALALMMAA RRAAMMAALLHHOO quando entende que o período de adaptação se inicia “a
partir da pronúncia do trabalhador ou do decurso do prazo para esse efeito”140. Crê-se,
diferentemente, que o período de adaptação só inicia o seu decurso após a receção, por parte do trabalhador, da comunicação em que o empregador fornece instruções expressas no sentido de ser recuperada a prestação entretanto modificada. Só após ter conhecimento dessas indicações, pode o trabalhador iniciar a sua adaptação, que é como quem diz, alcançar a prestação que o empregador almeja.
Cumpridas escrupulosamente todas as exigências do pré-procedimento e decorrido o período de adaptação sem que a prestação do trabalhador se modifique de novo, agora pela positiva, o empregador pode iniciar o procedimento de despedimento141.
2
2..
OO
PPRROOCCEEDDIIMMEENNTTOOPPRROOPPRRIIAAMMEENNTTEEDDIITTOOTendo-se verificado a inadaptação do trabalhador – numa das modalidades previstas –, o empregador, até à entrada em vigor da Lei 23/2012, teria que, primeiramente e antes de iniciar o procedimento, verificar a existência de um outro posto de trabalho disponível na empresa e compatível com as funções do trabalhador em causa.
Eliminado que foi este requisito por parte do legislador, o empregador, logo que verificada a impossibilidade da subsistência da relação contratual, inicia o procedimento de despedimento por inadaptação pela fase das comunicações, em cumprimento do disposto no atrigo 376º.
Tomada a decisão preliminar de despedimento142, o empregador comunica essa sua intenção por escrito ao trabalhador143. Decorridos três dias úteis da receção da
138
Direitos que decorrem da remissão da al. d) do n.º 2 do art. 375º para as al. b) e c) do n.º 1 do mesmo art.
139
P
PAAUULLAAQQUUIINNTTAASSEEHHÉÉLLDDEERRQQUUIINNTTAASS, Código…, Cit., p. 1177: “Numa prática utilitária de gestão, a formação
concedida ao trabalhador conta para o efeito de cumprimento da obrigação de formação a cargo do empregador”.
140Tratado…, cit., p. 921. 141Neste sentido FF
U
URRTTAADDOOMMAARRTTIINNSS, Cessação…, cit., p. 381, “esta apreciação antecede o procedimento de
despedimento por inadaptação, que só será promovido se o trabalhador não corrigir o modo de execução da prestação”.
142Idem, ibidem. Nas palavras de
F
FUURRTTAADDOOMMAARRTTIINNSS,,esta decisão preliminar, “que marca o início formal do
procedimento de despedimento, não se confunde com as comunicações que desde a Lei 23/2012 se passaram a exigir nos casos em que o despedimento não é antecedido de modificações no posto de trabalho”.
referida missiva, comunica-o igualmente à associação sindical indicada pelo trabalhador, ou, na ausência dessa indicação, à comissão de trabalhadores ou ainda, na sua falta, à comissão intersindical ou comissão sindical. Caso o trabalhador seja representante sindical, a comunicação deve ser efetuada simultaneamente ao visado e à associação sindical respetiva.
A comunicação que inicia o procedimento deve ser acompanhada dos motivos que fundamentam a intenção de despedimento. Além do exposto, a comunicação deve ainda referir quais as modificações introduzidas no posto de trabalho ou, caso as mesmas não tenham ocorrido, os elementos constantes das comunicações efetuadas aquando do pré-procedimento, bem como o resultado da formação profissional ministrada e do período de adaptação concedido ao trabalhador.
Esta “decisão meramente preliminar”144 é, nos dez dias seguintes às comunicações exigidas por lei na denominada fase das consultas, opinada145 pela estrutura representativa de trabalhadores, que poderá emitir parecer fundamentado sobre a decisão de despedimento, e pelo próprio trabalhador, que pode deduzir oposição à mesma. Também no mesmo prazo pode o trabalhador oferecer os meios de prova146 que entender por convenientes e cujos resultados lhe devem ser comunicados147.
O atual art. 378º – com a redação que lhe foi conferida pela Lei 23/2012 – estabelece uma realidade bem distante da apresentada no corpo do texto do CT2009. Na redação do texto do CT2009, a decisão de despedimento era proferida volvidos cinco dias do termo do prazo das comunicações e entendia-se, nomeadamente LLOBOBOO
X
XAVAVIIEERR, que o decurso dos referidos cinco dias não extinguia o direito de despedir, tratando-se de um prazo dilatório.148 A Lei 23/2012 é bastante clara no que tange a esta questão, estabelecendo que o empregador, em 30 dias149 contados da receção
143
Estava previsto no “Compromisso para o crescimento, competitividade e emprego” que deveria ser reduzido o prazo de consultas e estabelecido um prazo para que o empregador proferisse a decisão de despedimento.
144
L
LOOBBOOXXAAVVIIEERR,,Manual…, cit., p. 524. 145
No caso de o trabalhador ser uma trabalhadora grávida, puérpera, lactante ou se encontrar a gozar de licença parental, o empregador deve, igualmente, remeter cópia do processo à CITE para que esta possa emitir um parecer sobre o conteúdo da cessação (al. d) do n.º 3 do art. 63º).
146No que
M
MOONNTTEEIIRROOFFEERRNNAANNDDEESS, Direito…, cit., p. 517, entende ser um “evidente paralelismo com o
procedimento disciplinar”.
147Tal como à estrutura representativa e à associação sindical, caso o trabalhador seja representante
sindical.
148
L
LOOBBOOXXAAVVIIEERR,,Manual…, cit., p. 525. No mesmo sentido, RROOMMAANNOOMMAARRTTIINNEEZZ,,EETTAALL, Código…, cit., p. 798.
De acordo com MMOONNTTEEIIRROOFFEERRNNAANNDDEESS, Direito…, cit., p. 518, “tratava-se, pois, de um prazo meramente
suspensivo: só depois dele podia ser proferida a decisão de despedimento”. 149
De acordo com DDIIOOGGOOVVAAZZMMAARREECCOOSS, Código do trabalho anotado, 2.ª Ed., Coimbra Editora, 2012, p. 897, “ao estabelecer-se um prazo para proceder ao despedimento, visa-se impedir que o empregador
dos pareceres referidos no art. 377º ou do termo do prazo para o efeito, deve emitir a decisão de despedimento fundamentada, sob pena de o direito de despedir caducar.
A decisão de despedimento deve expor o motivo da cessação do contrato de trabalho, descrevendo a situação de inadaptação, confirmar todos os requisitos exigidos para o despedimento por inadaptação, o montante, forma, lugar e momento do pagamento da compensação, créditos vencidos e exigíveis e, finalmente, a data da cessação do contrato.
A decisão de despedimento é comunicada, pelo empregador, ao trabalhador, às entidades a que, em momento anterior, também foi comunicada a intenção de despedimento e ao serviço com competência inspetiva do ministério do trabalho150.
mantenha uma perspectiva de cessação do contrato de trabalho, como uma ameaça indefinidamente suspensa sobre o trabalhador, conservando-o na incerteza.
150A comunicação deve ser efetuada com uma antecedência mínima de 15, 30, 60 ou 75 dias
relativamente à data de cessação do contrato, consoante a antiguidade do trabalhador, tal como prevê o art. 387º.