A inafastabilidade do controle jurisdicional e a discricionariedade

De nada adiantaria a submissão da Administração à lei se não houvesse órgão investido na função de controlar a legalidade de seus atos. Fosse a Administração submetida à lei, mas não houvesse qualquer órgão investido na função de controle de suas atividades, estaria ela livre para cometer as maiores atrocidades.

Como bem realçado pelo Prof. García de Enterría⁵⁷, caso as leis não pudessem ser impostas à Administração pelos cidadãos, perderiam sua eficácia com relação ao Estado, sendo transformadas em meras recomendações morais, de boa conduta, sem força vinculante para a Administração.

O controle da legalidade dos atos administrativos é, assim, condição indispensável à configuração do Estado de Direito. É necessário, inclusive, para que se possa falar em função estatal. Isso porque, ausente o controle, os agentes públicos poderiam atuar exclusivamente em nome de seus próprios interesses, sem que com isso sofressem qualquer tipo de conseqüência jurídica.

Não é por outra razão que, conforme narra Afonso Rodrigues Queiró⁵⁸, a instauração do que se convencionou chamar sistema de proteção e garantia dos direitos individuais em relação ao poder executivo, se deu através da submissão do executivo à lei, cuja observância seria assegurada por meio de uma jurisdição, através dos tribunais ordinários ou administrativos especiais.

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57 ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo II. 1ª Edição. Buenos Aires. La Ley: 2006. p. 37.

58 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo 6/41-78. Rio de Janeiro. FGV:1946. p. 49.

No Brasil, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” o sistema constitucional adota o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e elege, como competentes para o exercício de tal controle, exclusivamente, os Tribunais que compõem o Poder Judiciário.

Por força do referido princípio todo e qualquer cidadão tem o direito subjetivo à prestação jurisdicional, ou seja, tem o direito não só de ingressar em juízo buscando a preservação de seus direitos, mas também, ao devido processo legal e a uma decisão fundamentada, que leve em consideração seus argumentos e decida a questão de acordo com a ordem jurídica vigente.⁵⁹

O controle jurisdicional da Administração pública é, portanto, atributo essencial da cidadania, constituindo a mais importante ferramenta de que dispõem os administrados para garantir o respeito de seus direitos pelo Estado. Como afirma Jessé Torres Pereira Junior

falar de controles sobre a Administração Pública é falar de cidadania, se se acolher, como própria e devida, a ética humanista, que põe o homem como princípio e fim de todos os esforços e empreendimentos rumo à construção do que o art. 3º, I, de nossa Carta Fundamental denomina de ‘sociedade livre, justa e solidária’⁶⁰.

É preciso enfatizar, entretanto, que tal controle está adstrito a questões de legalidade, não podendo extrapolar os limites estipulados em lei. ______________

59 Zaiden Geraige Neto, em obra monográfica sobre o tema, afirma que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional “visa a garantir ao jurisdicionado um processo célere com a devida segurança, e efetivo com a necessária justiça, norteado à luz do due process of

law e, por conseguinte, dos princípios da isonomia, do juiz e do promotor natural, do contraditório e ampla defesa, da proibição da prova ilícita, da motivação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição – sem entrar no mérito de sua previsão Constitucional ou não – e outros.” (GERAIGE NETO, Zaiden. O Princípio da Inafastabilidade do Controle

Jurisidicional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2003. p. 29.)

Fosse de outra forma, estaria o órgão controlador interferindo indevidamente na atividade administrativa.

Assim, de um lado está o Judiciário obrigado, pela função que lhe é constitucionalmente atribuída, a realizar o controle de legalidade dos atos administrativos, por outro lado, entretanto, lhe é negado invadir esfera de competência exclusivamente administrativa.

A esse respeito, seguem as lições de Seabra Fagundes para quem o

mérito do ato administrativo constitui um aspecto do procedimento da Administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento.⁶¹

Prossegue o ilustre administrativista afirmando que a análise do mérito administrativo pelo juiz configuraria exorbitância de suas funções, “ultrapassando o campo da apreciação jurídica (legalidade ou legitimidade), que lhe é reservado como órgão específico de preservação da ordem legal, para incursionar no terreno da gestão política (discricionariedade), próprio dos órgãos executivos.” Acrescenta o autor que, nesse caso, o juiz

substituir-se-ia ao administrador, quando seu papel não é tomar-lhe a posição no mecanismo jurídico-constitucional do regime, senão apenas contê-los nos estritos limites da ordem jurídica (controle preventivo) ou compeli-lo a que os retome, se acaso transpostos (controle a posteriori)⁶².

É preciso enfatizar, entretanto, que o mérito do ato administrativo – assim considerada a parcela de competência incontrastável pelo Poder Judiciário ______________

61 SEABRA FAGUNDES, M.. Conceito de Mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo 23/1-24. Rio de Janeiro. FGV: 1951. p. 1.

– não se confunde com a discricionariedade conferida pela norma. Ocorre que, quando a lei confere parcela de liberdade ao agente público para agir, o faz como forma de possibilitar ao agente o melhor exercício de sua função, para que melhor cumpra o dever público que lhe foi atribuído. Só cabe falar em mérito, portanto, quando diante do caso concreto subsiste parcela de competência discricionária.

Tem-se, assim, que o estudo da discricionariedade – e conseqüentemente da amplitude do controle jurisdicional - nada mais é que a determinação dos limites da lei e do grau de liberdade conferido ao agente público, liberdade essa que, quando exercida nos estreitos limites da lei e de acordo com a finalidade legal que lhe preside, é insuscetível de apreciação pelo poder Judiciário⁶³. Ocorre que a determinação dos limites estipulados em lei frente ao caso concreto não é tarefa simples, mas, pelo contrário, desperta grande polêmica tanto nos estudiosos quanto nos aplicadores do Direito.