Para iniciar a abordagem acerca da responsabilidade civil dos provedores quanto ao conteúdo veiculado em suas plataformas, cumpre realizar breve apanhado no que tange à conceituação da responsabilidade civil e as teorias que a circundam.
A responsabilidade civil, segundo Sérgio Cavalieri Filho, é fundada no
mais elementar senso de justiça58. A superveniência de um dano decorrente de ato ilícito
causa um desequilíbrio jurídico-econômico entre o agente e a vítima. Para que se restabeleça o equilíbrio anteriormente existente, há necessidade de reparar o dano. Tornar indene, indenizar.
Impera neste campo, continua Cavalieri Filho, “o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso
se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano”59.
Para diferenciação entre responsabilidade subjetiva e objetiva, impende
transcrever a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves60:
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.
Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz -se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa33.
58 CAVALIERI FILHO, 2010, p. 13. 59 Idem, ibidem, p. 13.
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco.
A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade, entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam na culpa, ainda que presumida.
A responsabilidade subjetiva traz, portanto, três elementos
caracterizadores: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano61.
O requisito de conduta culposa, ou a comprovação da culpa, é considerado prescindível, irrelevante na seara da responsabilidade objetiva. Por isso, ainda que o dano causado tenha ocorrido de forma totalmente alheia à atuação do ente sujeito à responsabilidade objetiva, haverá o dever de indenizar. Assim, para caracterização da responsabilidade objetiva, bastam o nexo causal e o dano.
A justificativa para existência desse tipo de responsabilidade é abordada por diferentes teorias.
A respeito da teoria do risco, anota Carlos Roberto Gonçalves:
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca -se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco- proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo62.
No mesmo sentido, Cavalieri Filho63 afirma que o risco é o perigo, a
probabilidade de dano. Por isso aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente.
Quanto à aplicação ao caso em estudo, Carlos Roberto Gonçalves adota o entendimento de que a responsabilidade dos provedores de conteúdo é sempre objetiva:
61 CAVALIERI FILHO, 2010, p. 18.
62 GONÇALVES, Responsabilidade Civil – e-book, 2012, Livro I, Location: 35 de 59. 63 CAVALIERI FILHO, 2010, p. 142.
Havendo ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, podem ser responsabilizados não somente os autores da ofensa como também os que contribuíram para a sua divulgação64.
É o que expõe o referido doutrinador65 ao citar Antônio Jeová Santos:
A propósito, preleciona Antonio Jeová Santos (Dano moral na Internet, Ed. Método, 2001) que é objetiva a responsabilidade do provedor, quando se trata da hipótese de information providers, em que incorpora a página ou o site, pois, “uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de terceiro”. A responsabilidade é estendida – prossegue – “tanto aos conteúdos próprios como aos conteúdos de terceiros, aqui estabelecidos como diretos e indiretos, respectivamente. Quando ocorre o conteúdo próprio ou direto, os provedores são os autores. As notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que administra o provedor. A respeito dos conteúdos de terceiros ou indiretos, também são responsáveis em forma objetiva, já que antes de realizar o link a outra página ou site, necessariamente, teve que ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a incorporação do link, necessariamente tem que ser responsável por isso” (p. 119).
“O provedor, para tornar mais agradável seu portal e, assim, conseguir maior número de assinantes, contrata conhecidos profissionais da imprensa que passam a colaborar no noticiário eletrônico. Difundem notícias, efetuam comentários, assinam colunas, tal como ocorre em jornais impressos. São passíveis de ofender pessoas, sujeitando -se à indenização por dano moral. Enquanto não houver lei específica que trate da matéria, a interpretação que os Tribunais vêm fazendo quanto à aplicação da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) serve perfeitamente para a aplicação de casos de ofensa pela Internet praticada por jornalistas. A notícia é a mesma. Houve mudança apenas do suporte. O que antes vinha em forma de jornal impresso, agora surge na tela do computador... “É palmar a atuação dos provedores, em tudo similar à de editores quando oferecem este tipo de serviço. Prestando informações, atuam como se fossem um diretor de publicações, entre elas jornais, revistas e periódicos. A responsabilidade prevista na Lei de Imprensa é a mesma para editores de jornais e estes meios modernos de informação” (p. 120-1) 66.
No entanto, quanto às afirmações acima reproduzidas, é necessário destacar o fato de que os autores tratam especificamente de portais virtuais que reproduzem voluntariamente e em nome próprio as informações de terceiros.
Conforme foi explicado no início deste trabalho, no caso das redes socais e sites de relacionamento, o conteúdo é gerado e compartilhado pelos usuários (user- generated Web), servindo o provedor de conteúdo apenas para fornecer a estrutura para o compartilhamento e para a interação.
No mesmo sentido, a respeito da aplicação da teoria do risco, expõem Braga, Braga e Rover que a referida teoria foi adotada pelo Código Civil, considerando
64 GONÇALVES, Responsabilidade Civil – e-book, 2012, Livro II, Location: 141 de 1401. 65 GONÇALVES, Responsabilidade Civil – e-book, 2012, Livro II, Location: 141-142 de 1401.
66 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. São Paulo, Lejus, 1997. p. 119-121, apud GONÇALVES, Responsabilidade Civil – e-book, 2012, Livro II, Location: 141-142 de 1401.
que “aquele que exerce atividade capaz de gerar algum risco, deve responder pelos danos
que dele provirem independentemente de culpa” 67.
Nesse conceito enquadrar-se-iam os serviços oferecidos pelas redes
sociais. Em análise da jurisprudência comentada em seu artigo, Braga, Braga e Rover68
destacam que o entendimento no decisum apresentado pelo autores (Agravo de Instrumento n. 468.487.4/0-00) foi de que a criação de sites de relacionamento sem instrumentos de controle efetivo na identificação dos usuários cadastrados potencializa os riscos de danos anônimos a terceiros. Essa característica “engendraria um risco adicional à ofensa de bens alheios, amoldando-se na dicção do artigo 927, parágrafo único do Código Civil”69.
Impende reproduzir, neste ponto, a lição de Sartor e Rosati70 quanto aos
efeitos da aplicação da responsabilidade objetiva aos provedores de conteúdo das redes sociais. Observam os autores que a responsabilidade objetiva poderia conduzir à redução excessiva do exercício de atividades socialmente úteis, como são, conforme aduzido no início deste estudo, as redes sociais.
O provedor (responsável objetivamente pela ofensa), continuam Sartor e
Rosati71, devendo ressarcir todos os danos causados pela própria atividade, inclusive
aqueles que não podem ser prevenidos, ou que o são apenas mediante altíssimo custo, internaliza os custos sociais da própria atividade, mesmo que não consiga apropriar -se dos benefícios sociais que dela derivam.
Portanto, o potencial responsável, se não consegue transferir a terceiros os custos da responsabilidade em que poderia incorrer (aumentando os preços, por exemplo), é induzido a abster-se da atividade.
Assim, concluem os autores citados, pode-se afirmar que o uso da responsabilidade objetiva se justifica especialmente quando se trata de atividades em que os custos sociais tendem a superar os benefícios. Ao contrário, quanto mais uma atividade
67 BRAGA, Diogo de Melo; BRAGA, Marcus de Melo; ROVER, Aires José. Anais. In: SIMPOSIO
ARGENTINO DE INFORMÁTICA Y DERECHO, 11, 2011, Córdoba, Argentina. Responsabilidade Civil das
Redes Sociais no Direito Brasileiro. Córdoba, Argentina: Sid, 2011. p. 142 - 150. Disponível em:
<http://www.40jaiio.org.ar/sites/default/files/T2011/SID/847.pdf>. Acesso em: 08 set. 2013. p. 7.
68 Idem, ibidem, p. 7. 69 Idem, ibidem, p. 7.
70 SARTOR e ROSATI, 2012, p. 6. 71 SARTOR e ROSATI, 2012, p. 6.
produz efeitos sociais positivos não internalizáveis, tanto mais é oportuno aliviar a
responsabilidade do fornecedor da atividade72.
É típico dessa situação, exemplificam Sartor e Rosati, o caso do dano virtual (de informação), em que apenas a intenção malévola ou um extraordinário nível de negligência pode justificar a responsabilidade de quem transmita um conteúdo de boa-fé. Na ausência de uma disciplina da responsabilidade, o interessado de boa-fé poderia evitar a transmissão de informações em decorrência do temor em incorrer nas consequências de responsabilização, trazendo resultados negativos aos interesses individuais e sociais
quanto à criação e fruição da informação73.
Silva, Silva e Franco74 apresentam o caso da ação de indenização proposta
no Juizado Especial da Comarca de Cuiabá (MT), autuada sob o n. 388-2/07. A autora foi vítima de uma conduta difamatória em que se criou comunidade no Orkut com o nome “Dalva Costa – a caloteira”. Alegando não ser ofensora, a Google Brasil, proprietária do serviço Orkut, arguiu preliminar de ilegitimidade passiva. Sustentou impossibilidade de monitoramento das atividades realizadas por seus usuários. Ademais, aventou a inexistência de lei específica que determinasse os provedores a realizar o referido monitoramento.
O juízo concluiu pela caracterização do dano moral e condenação a indenizar, aplicando o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, pois considerou existente defeito na prestação do serviço. A teoria aplicada foi a do risco do empreendimento, pois, nas palavras do magistrado Yale Mendes, citado pelos auto res em comento, “todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de serviços tem o dever de responder pelos fatos resultantes do
empreendimento, independente de culpa”.75
A indenização foi arbitrada em R$ 10.000,00, cifra reputada suficiente para cumprimento da função pedagógica da condenação em danos morais, a fim de evitar que a empresa requerida reincidisse na conduta.
72 SARTOR e ROSATI, 2012, p. 6. 73 SARTOR e ROSATI, 2012, p. 6.
74 SILVA, Claudiana Izabel de Menezes; SILVA, Evandro Sérgio Lopes da; FRANCO, Leonardo Cordeiro. Da
responsabilidade civil por dano moral no Orkut. Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes: Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. , n. 42, p.1-9, 03 dez. 2010. Disponível em:
<http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/292010.pdf>. Acesso em: 08 set. 2013. p. 5.
É importante destacar que no caso narrado foi reconhecida a incidência da responsabilidade objetiva, porquanto caracterizada relação de consumo. O sustentáculo mestre do argumento, todavia, foi a ausência de fiscalização do provedor em relação aos atos de seus usuários, eis que aplicada a teoria do risco do empreendimento.
Sérgio Cavalieri Filho assevera que a teoria do risco do empreendimento prevê que todos os que exercem atividade no mercado de consumo, respondem
independentemente de culpa pelos danos que seus produtos e serviços causem76.
Veja-se, no entanto, que embora a responsabilidade objetiva tenha sido aplicada por força da relação de consumo, o juízo debateu elemento de culpa por omissão na atuação do provedor quando atribuiu a responsabilidade por ter a empresa, ausente qualquer fiscalização ou monitoramento do conteúdo veiculado, permitido a conduta danosa.