Os ordenamentos jurídicos dos Estados são pautados pela obediência, principalmente, às suas Constituições, que estão no topo do ordenamento jurídico, obrigando que todas as normais jurídicas lhe devam obediência.
Diante disso, conforme ensinamentos de Luís Roberto Barroso, temos que:
A Constituição disciplina o modo de produção das leis e demais espécies normativas primárias, definindo competências e procedimentos a serem observados em sua criação. De parte isso, em
62 Um panorama sobre o acordo de não persecução penal (art. 18 da resolução n. 181/17-CNMP, com as alterações da resolução n. 183/18-CNMP). In Acordo de não persecução penal/coordenadores Rogério Sanches Cunha, Francisco Dirceu Barros, Renee do Ó Souza, Rodrigo Leite Ferreira Cabral – 2ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2018.p, 25.
63 Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Brasília,DF, Senado Federal, 1988.
31 sua dimensão substantiva, determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados e fins a serem buscados.64
O parâmetro adotado para declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma jurídica, deve ser, principalmente, a Constituição,65 como se pode extrair das palavras de Nathalia Masson:
Parâmetro (ou paradigma) consiste na norma ou no conjunto de normas que se toma como referência numa análise comparativa.
Parâmetro para o controle de constitucionalidade são as normas da Constituição que podem ser referenciadas para constatarmos a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos demais diplomas. Em nosso ordenamento jurídico o paradigma para o controle é a própria Constituição Federal, o que significa que todas as suas normas (ainda que só formalmente constitucionais) podem determinar a inconstitucionalidade de uma lei inferior.66
Na mesma acepção, ensina Gilmar Ferreira Mendes, citando Jorge Miranda:
Como anota Jorge Miranda, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido.67
Dissertando acerca do conceito do controle de constitucionalidade, Flávio Martins ensina:
Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Constituição.
Decorre da supremacia formal da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico de um país. Ora, se a Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico, sendo o pressuposto de validade de todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser compatível com a Constituição. Caso a lei ou o ato normativo não seja compatível com a Constituição, será inválido, inconstitucional.68
64 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Editora Saraiva, 2015.
65MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Revista, ampliada e atualizada. Salvador:
Juspodivm, 2015, p,1061.
66 Idem. p, 1061.
67 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
Saraiva Educação, 2018. p, 1723.
68 Nunes Júnior, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p, 568.
32 E, Vyvyany Viana Nascimento de Azevedo Gulart, amparando-se nas lições de José Afonso da Silva, conclui:
Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Constituição.
Decorre da supremacia formal da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico de um país. Ora, se a Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico, sendo o pressuposto de validade de todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser compatível com a Constituição. Caso a lei ou o ato normativo não seja compatível com a Constituição, será inválido, inconstitucional.69
Diante disso, temos que, para que uma norma seja declarada inconstitucional, se faz necessário que esta norma viole, direta ou indiretamente, a Constituição.
Além do mais, acerca da inconstitucionalidade das leis, alguns vícios são classificados para a aferição da constitucionalidade de uma norma, principalmente no que tange ao vício formal ou material, que serão conceituados.
4.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
A inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional, como já mencionado, ocorre quando o seu conteúdo é incompatível com a norma constitucional suprema, ou quando a norma infraconstitucional não preenche os requisitos processuais estabelecidos na Carta Magna70
Conceituando o vício formal de inconstitucionalidade, Gilmar Ferreira Mendes assevera:
Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei. Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final.71
69 VIANA NASCIMENTO DE AZEVEDO GULART, Vyvyany. A compatibilidade da eficácia ex nunc e da eficácia diferida das decisões em controle abstrato de constitucionalidade com o Direito Constitucional brasileiro. 2003. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal de Pernambuco.
Disponível em: <https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/4799/1/arquivo7103_1.pdf>. Acesso em: 01 de novembro de 2019.
70 Idem. p. 28.
71 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
Saraiva Educação, 2018. p, 1742.
33 No mesmo sentido, o professor Flávio Martins ensina que “Ao contrário da inconstitucionalidade material, na qual o problema está no conteúdo da norma, na inconstitucionalidade formal, o problema, o vício, está no processo de criação da norma, na sua forma, portanto.”72 E, nas palavras de Luís Roberto Barroso:
Ocorrerá inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competência ou com o procedimento estabelecido para o seu ingresso no mundo jurídico.73
Conclui-se que a inconstitucionalidade formal está voltada à análise procedimental da norma, ou seja, o processo de formação da norma deve basear-se nos padrões previamente estabelecidos pela Constituição.
4.2 INCOSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Diferentemente da inconstitucionalidade formal, em que o vício encontra-se, principalmente, no processo de formação da norma, a inconstitucionalidade material guarda relação com a matéria ou conteúdo da norma. Verifica-se, portanto, se o conteúdo fere a Constituição.74
Nas palavras de Flávio Martins, que ensina e exemplifica o conceito:
Ocorre a inconstitucionalidade material quando o conteúdo da lei ou ato normativo fere a Constituição. Assim, se o conteúdo de uma lei violar as regras ou princípios constitucionais, poderá ser declarado inconstitucional, pelo vício material. Por exemplo, na ADI 2.404, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” do art. 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Apesar de mantida a obrigação de exibir ao público o aviso da classificação etária, as emissoras de rádio e televisão não mais praticam infração administrativa caso transmitam programas em horário diverso do autorizado, pois, segundo o STF, o Estado “só pode indicar, informar, recomendar, e não proibir, vincular ou censurar.
Dissertando sobre o tema da inconstitucionalidade material, Luís Roberto Barroso assevera e também exemplifica o conceito:
72 Nunes Júnior, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p, 596.
73 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Editora Saraiva, 2015.
74 Idem. op. cit. p, 595.
34 A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituição.
Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional — e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) — ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5o, caput, e 3o, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas.75
Pode-se concluir que, diferentemente do que ocorre no vício de inconstitucionalidade formal, a inconstitucionalidade material de uma espécie normativa ocorre quando o seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria algum dispositivo da norma constitucional suprema que trate do mesmo tema.76
Diante dos conceitos elencados, necessita-se de uma análise, levando-se em consideração as importantes lições acerca da inconstitucionalidade de uma norma jurídica, sobre a constitucionalidade do acordo de não persecução penal instituído pela Resolução 181/2017 do CNMP.
5. A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO