Neste capítulo foi possível observar a diversidade de instituições que compõem o setor elétrico brasileiro, Maria João e Alice de Siqueira bem explicam esse papel institucional: “Com finalidades distintas e igualmente importantes, as instituições atuantes no Setor Elétrico orbitam – ou deveriam – em torno de um objetivo comum: contribuir e propiciar uma regulação eficiente [...]” (ROLIM; KHOURI, 2018, p. 259) entretanto, por conta da falta de integração entre essas instituições as reformas do setor foram deficitárias, pois cada instituição tendia a atuar de forma independente ao invés de coordenada, o que acabou propiciando um ambiente de extrema insegurança energética.
Antes dos anos 90 o Estado era proprietário da maioria das empresas concessionárias portanto, o Estado atuava de forma direta no domínio econômico, sendo desnecessária qualquer forma de controle por ele (PAGOTTO, 2009, p. 236), no início dos anos 90, quando o Brasil acabara de vivenciar a crise econômica, foram então implantadas as políticas de desestatização, como por exemplo, o PND e a Lei Geral de Concessões (Lei n. 8.987/1995), e a partir daí, surgiram as instituições
comentadas no item 3.1: ANEEL, ONS, CNPE e CMSE, “os quais foram pensados para atuar de modo coordenado, dentro de suas competências legalmente atribuídas”. (ROLIM; KHOURI, 2018, p. 263) e dotadas de independência econômica, administrativa e decisória, conferindo-lhes amplo poder regulador e normativo, nos termos da orientação dada pela Lei (PAGOTTO, 2009, p. 236).
A regulação tem como objetivo suprir as falhas do mercado, como se fosse o seu substituto, por isso a necessidade da existência de mecanismos jurídicos preestabelecidos, que mesmo que num plano ideal, vise a equalização a atividade dos agentes econômicos a fim de alcançar o interesse público (CUÉLLAR, 2001, p. 53), pois o pressuposto do Estado Regulador é a compreensão da intervenção estatal na economia a fim de garantir-se a fruição dos direitos fundamentais e do interesse público (ARANHA, 2015, p. 94).
O primeiro pressuposto do Estado Regulador é a proteção dos direitos fundamentais, sendo os atos do Estado um instrumento para atingir tais direitos mediante acompanhamento conjuntural e ponderado de custos, infraestrutura, serviços, bens públicos, tarifas, dentre outros componentes das opções de investimento de um setor regulado. Destarte, a regulação de um setor deve ter um caráter dinâmico para que seja capaz de se aperfeiçoar de forma contínua, analisando os impactos regulatórios e as respostas do próprio setor regulado pois, só dessa forma, serão alcançados os direitos fundamentais que se busca assegurar. (ARANHA, 2015, p. 9).
Mas, quando o Estado Regulador não atinge o seu objetivo, a sua razão de ser, há que se recorrer ao Poder Judiciário, como bem explica Nádia Maki (2017, p. 25- 26):
Em que pese ser a proteção dos direitos fundamentais o objetivo principal do Estado Regulador, o processo judicial pode servir como instrumento de controle e de preservação desses direitos, dado que nem sempre a regulação é eficiente.
As más práticas no âmbito da agencia reguladora podem conduzir à uma regulação ineficiente, podendo ser corrigida pelo processo civil, como por exemplo a captura regulatória, que é o caso de quando a agência perde a condição de autoridade imparcial, que não atende o interesse coletivo, é caso da agência reguladora está distorcendo suas finalidades (SILVA, 2014, p. 59).
Dado isso, a própria ANEEL iniciou um movimento permitindo a maior participação e transparência pública, a fim de possibilitar uma regulação equilibrada,
através dessa cooperação entre os agentes institucionais e econômicos, para o caso GSF que será apresentado em seguida, após a judicialização do caso, houve uma consulta pública a fim de buscar uma repactuação do risco hidrológico, a chamada Consulta 3328. Nesse sentido, a audiência pública confere à Administração
instrumentos para que possa decidir da melhor forma, visando o interesse público, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992. p. 129) ensina:
[...]é um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa, formalmente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor tendências, preferencias e opções que possam conduzir o Poder Público a uma decisão de maior aceitação consensual.
As inúmeras reformas realizadas no setor elétrico brasileiro, somado à edição de várias normas e ao número de instituições, requer uma atuação coordenada entre esses entes institucionais para que haja o bom funcionamento do setor, que por si só já é complexo, como não foi o que ocorreu na prática (ROLIM; KHOURI, 2018, p. 264), o risco hidrológico não previsto pelos agentes geradores e não controlado pelo Poder Público provocou um ônus aos agentes geradores que passaram a compartilhar uma dívida bilionária, não restando outra saída a não ser recorrer ao Poder Judiciário.
É bem verdade que quem tem o conhecimento técnico aparentemente tem melhores condições de decidir sobre o significado objetivo de um termo técnico, mas não necessariamente de forma mais adequada ao ordenamento jurídico, que agrega caráter teleológico aos dados técnicos. Além disso, é no Poder Judiciário que está a prerrogativa de proteção última, podendo servir como instrumento de controle e de preservação de direitos quando a regulação não é eficiente ou apresenta falhas pois, o Estado pode optar por escolhas regulatórias complexas e implantar de modo inadequado seus poderes regulatórios (ARANHA, 2015, p. 95), nesta mesma linha, Paulo Magalhães da Costa Coelho (2002, p. 135):
Assim, embora cada poder possua o exercício de uma função especializada, exerce de maneira anômala funções próprias de outros poderes, aplicando sobre os demais uma forma de controle. O Poder Executivo interfere na função legislativa ao editar medidas provisórias e vetar leis, dentre outras hipóteses. O Poder Legislativo participa da vida administrativa, na medida em que os gastos do Poder executivo se sujeitam ao orçamento aprovado. Aos Poderes Executivo e Legislativo são atribuídas também funções judiciárias, como nas hipóteses de demissão de seus servidores após tramitação de processo administrativo e nos julgamentos dos crimes de responsabilidade do Presidente da República. Finalmente, o Poder Judiciário interfere no exercício do Poder Legislativo pelo controle da constitucionalidade das leis, também no Poder Executivo pelo controle jurisdicional dos atos
28 Consiste em uma consulta pública realizada pelo MME para aprimoramento do marco regulatório
administrativos, e ainda exerce funções típicas dos outros poderes: projetos de lei sobre organização judiciária, sobre a organização da Magistratura e o governo independente sobre sua estrutura administrativa-funcional
Ademais, a Constituição Federal, no inciso XXXV de seu artigo 5, prevê que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito, e ainda, no inciso LXXII do mesmo artigo29, e o artigo 3730 da Constituição, está previsto
que o Poder Judiciário apreciará todos os atos da Administração Pública sob os aspectos dos Princípios da Legalidade, Moralidade, Publicidade e demais princípios constitucionais e legais (GARCIA NETO, 2018, p. 55 e 56).
Levando em conta a complexidade e tecnicidade do setor elétrico brasileiro, de um lado a doutrina sustenta uma maios participação do Poder Judiciário na sindicância dos atos administrativos discricionários, para evitar-se o arbítrio do administrador, ao passo que outra parte da doutrina defende a moderada atuação do Judiciário, haja vista o risco do magistrado usurpar a competência técnica do Administrador (GUERRA, 2010, p. 3).
No setor elétrico brasileiro há um movimento crescente da judicialização de questões “mal resolvidas ou não resolvidas” no âmbito administrativo, a exemplo do caso GSF que será tratado, isso porque, o ordenamento brasileiro não exige o prévio exaurimento da instancia administrativa para acessar ao Judiciário (SILVA, 2014, p. 69). Como será visto no próximo capítulo, apesar da atuação do Poder Judiciário ser necessária quando não é possível a resolução do problema pelo agente administrativo que regula determinada atividade, em especial as questões do setor elétrico brasileiro, tal atuação pode trazer sérios prejuízos e ainda aumentar a instabilidade do setor.
Portanto, para uma regulação eficaz diante da complexidade do setor elétrico brasileiro é necessário a coordenação e a ampla participação dos entes que compõem este setor, quanto mais complexo e plural um setor, maior a necessidade de interação entre os agentes institucionais e não institucionais, na ausência disso, a
29 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (BRASIL, 1988, p. 1).
30 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[...] (BRASIL, 1988, p. 1).
regulamentação fica frágil, os conflitos se acentuam e, naturalmente, alcançam a esfera judicial na expectativa da resolução dos conflitos (ROLIM; KHOURI, 2018, p. 276), como foi para o caso GSF.
Dessa forma, o que se quer comprovar é que por vezes é necessária a revisão dos atos regulatórios pelo Poder Judiciário, desde que, com muita cautela e para “chamar” o Estado Regulador a voltar a cumprir seus objetivos, o interesse público. Como bem aponta Garcia Neto (2018, p. 59), a ANEEL é uma instituição sólida e de referência para as demais agências reguladoras brasileiras, porém é inconcebível que a agência atue de forma amplamente contrária aos interesses do mercado e das instituições.
Portanto, o controle judicial, proporciona uma análise da atividade das agências sendo uma das suas principais funções assegurar que a agência está agindo de acordo com os seus respectivos objetivos e atendendo aos interesses políticos, podendo ser consultado através das audiências públicas, por exemplo (SILVA NETO, 2009, p. 410).
No próximo capítulo será abordado em detalhes o famigerado caso GSF e como foi necessário recorrer ao crivo do Poder Judiciário para buscar solucioná-lo, frente às inúmeras medidas realizadas pelas instituições do setor elétrico que impactaram de forma significativa os agentes do setor, ou seja, agravava-se cada vez mais o risco hidrológico suportado pelos agentes geradores isso porque, não houve uma cooperação e coordenação entre as instituições do referido setor, em outras palavras, foi inobservada uma interação entre as instituições e o cumprimento de seus objetivos como agências reguladoras.
4 O CASO GSF E A NECESSIDADE DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Como visto no capítulo anterior, são muitos os agentes atuantes no setor elétrico brasileiro e, diante da quantidade de agentes que atuam no setor e suas respectivas formas por vezes, independentes, de atuar, bem como a falta de planejamento do setor, tanto na questão estrutural, para atender a crescente demanda por energia, como regulatória (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA IN-FRAESTRUTURA E INDÚSTRIAS DE BASE, 2018), provocaram a ineficiência energética do setor e portanto, foram as causadoras da discussão do GSF no âmbito do Poder Judiciário.
Adiante será discutido como que o conjunto de fatores praticados pelos agentes institucionais expôs os agentes do setor a arcar com os ônus e os elevadíssimos riscos de um colapso, diante de uma regulação inerte e deficitária, causando-lhes um impacto financeiro gigantesco, que os impulsionou a recorrer ao Poder Judiciário, como bem resume Lara Cristina Ribeiro Piau Marques (2017, p. 71), essa situação "[...]acarretou volatilidade das condições regulatórias, incerteza e instabilidade financeira dos agentes. E, como consequência, excessiva judicialização de tema de preponderância técnica-regulatória.".
O questionamento que se pretende responder ao final do trabalho é a seguinte: as discussões do caso GSF deveriam ter sido levadas ao crivo do Poder Judiciário? Foi necessária à sua atuação?