A interpretação devida do art 1523, inc I, sob a fundamentalidade

A justificativa para a interferência na liberdade de constituição do regime de bens do viúvo, imposta pelo dispositivo em questão, é a realização do direito à herança do filho, o qual poderia restar prejudicado, com uma possível mistura de patrimônios, aliada à ordem afetiva que o viúvo conhecerá em seu novo casamento. Contudo, se a justificativa é essa, o dispositivo promove um recorte muito problemático, pois só fala nos filhos do sucedendo com o cônjuge sobrevivente; ou

Janeiro: Francisco Alves, 1960. p. 22).

243 _{Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de A. Código civil comentado. 11. ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2014. p. 1698; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de

direito civil. v. 6. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 224-225. Como será explorado no próximo

número, a equiparação das situações entre o inc. I, do art. 1523, e o inc. II, do art. 1489, traz algumas questões interessantes: (1) a hipoteca legal é garantida ao filho, independentemente de os seus pais serem casados entre si; basta que um deles queira casar-se novamente, mesmo que esteja casado com outra pessoa, que não o ascendente do filho; (2) no enunciado da hipoteca legal, fala-se apenas em inventário, sem expressa menção à partilha de bens do casamento anterior.

seja: para incidir a causa suspensiva, o cônjuge supérstite teria-de ter filhos com o falecido. Se os filhos forem apenas do morto, numa interpretação literal, o viúvo não incorre na condição suspensiva. Exemplo: João e Maria casam-se; João já era pai de Joaquim, fruto de um relacionamento anterior – ou mesmo de um relacionamento extraconjugal. Se João falecer sem ter filho com Maria, esta poderá, portanto, contrair núpcias com Antonio, sem incidir na causa suspensiva, ainda que não tenha dado a partilha a Joaquim, herdeiro de João. Como a viúva não teve filho com o cônjuge falecido, não se aplica a causa suspensiva. Essa interpretação é defendida por Flávio Tartuce e José Simão:

Vale dizer, ainda, que se o filho for apenas do cônjuge falecido, ou seja, não for filho do viúvo ou viúva que pretende se casar novamente, não se impõe a causa suspensiva ao cônjuge sobrevivente, pois se trata de limitação da autonomia privada que somente pode decorrer de lei, não admitindo interpretação extensiva ou analogia. O mesmo ocorre se o filho for apenas daquele que pretende casar.244

Essa interpretação conta com o abono do velho brocardo hermenêutico, segundo a qual disposições restritivas de direito devem ser interpretadas estritamente (odiosa restrigenda). Essa solução, entretanto, não leva em consideração todos os pontos de vista relevantes – e igualmente dignos de proteção – para a matéria. A propósito, como observou Carlos Maximiliano, a hermenêutica moderna olha “com desconfiança e desdém” para a distinção, algo artificial, entre disposições asseguradoras de vantagem e disposições que imponham decadência de direitos. Objetivamente, afirma Maximiliano, nenhuma norma é favorável, e nenhuma é odiosa: todas constituem afirmações de direitos, sejam coletivos, sejam individuais. Atender ao contraste é difícil, pois a lei intervém, quando há interesses antagônicos; o que é odioso para um, será favorável ao outro245_{. A lição é preciosa e} serve à análise do caso. Com efeito, a imposição do regime da separação de bens, da perspectiva do viúvo, é, inquestionavelmente, trazida por norma restritiva da sua liberdade. Mas, e sobre isso não pode pairar qualquer dúvida, do ponto de vista do herdeiro, essa mesma norma representa uma maximização do seu direito fundamental à herança. Desse modo, o odiosa restrigenda não pode ser, previamente, lançado como argumento determinante na interpretação de um texto legal dessa natureza; claro, deve ser tomado em linha de conta, mas não pode

244 _{Direito civil. v. 5. 8. ed. São Paulo: Método, 2013. p. 50.}

excluir, sem mais, outras possibilidades interpretativas, decorrentes de outros elementos do ordenamento jurídico, envolvidos no caso sob interpretação246_.

Como primeiro argumento a favor da ampliação da interpretação do dispositivo, é possível comprovar que há razões mais fortes, da perspectiva dos herdeiros, de a causa suspensiva atuar quando os filhos são apenas do sucedendo, do que quando os filhos são também do cônjuge supérstite. Se os filhos, cujo direito à herança se pretenda proteger, são também do viúvo, este terá interesse, em tese, na proteção do quinhão hereditário dos seus próprios descendentes. Além disso, estes descendentes são seus potenciais herdeiros necessários, motivo pelo qual seria mais difícil prejudicar-lhes algo247_{. Se o filho for apenas do sucedendo, o viúvo} teria mais motivos para promover uma confusão patrimonial prejudicial a esse herdeiro. No exemplo dado há pouco, Joaquim, filho somente de João, falecido este, poderia ser prejudicado por Maria, casada novamente, a qual poderia ter outros filhos no novo relacionamento. Todas essas circunstâncias desprotegeriam Joaquim, de acordo com a interpretação literal, pois Maria poder-se-ia casar em regime de comunhão total de bens, causando um grande embaraço no patrimônio que deveria ser inventariado e partilhado, em virtude da morte de João. Existem, pois, motivos mais fortes para incidir a causa suspensiva, caso os herdeiros sejam filhos apenas do falecido, pois o direito à herança dos filhos do viúvo já gozaria, de certa forma, de uma proteção, consistente na herança necessária, diante desse viúvo.

Uma comparação com outro dispositivo, também favorece a interpretação extensiva. A hipoteca legal em favor dos filhos, prevista pelo art. 1489, inc. II, não limita a concessão do direito aos filhos de ambos os cônjuges248_{. Portanto, se filho}

246 _{No expressivo dizer de Menezes Cordeiro, perante um problema a resolver, o jurista não deve}

convocar apenas a norma “primacialmente vocacionada para a solução: todo o Direito é chamado a depôr”. Todos os ramos jurídicos, com destaque para a Constituição, os diversos dados normativos relevantes, e até mesmo o processo devem estar envolvidos no processo interpretativo (cf. Introdução. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência

do direito. 2. ed. Tradução de António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 1996. p. CXI-CXII).

247 _{Pode haver outra composição fática: um cônjuge falece, de tal sorte que haja filhos somente do}

falecido e filhos em comum com o viúvo. Este caso estaria encartado na interpretação literal do inc. I, do art. 1523, pois não se diz se todos os filhos devem ser em comum.

248 _{“Art. 1.489. A lei confere hipoteca: (...) II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que}

passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;”. Como se percebe, o dispositivo citado fala apenas em inventário, sem falar em partilha. Entretanto, pelas razões a favor do entendimento sobre a causa suspensiva do art. 1523, inc. I, pela partilha, também aqui se deve entender que a norma impõe a partilha, para fins de extinção dessa hipoteca legal. Nesse sentido, em comentário ao art. 827, inc. III, do Código Civil de 1916, de idêntico teor ao atual 1489, inc. II, cf.

SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. v. 10. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. p. 428.

apenas de um dos cônjuges, cujo casamento chega ao fim, o indivíduo terá direito à hipoteca sobre os bens imóveis de seu ascendente. Não é necessário, deste modo, que pai e mãe sejam casados entre si. Nesse sentido, esses dois dispositivos, cujo objetivo é o mesmo (a proteção do direito à herança dos filhos), guardam, em interpretações literais, essa diferença de abrangência. Se for considerado que o direito à herança pode sofrer um prejuízo irreparável pela falta da proteção da causa suspensiva, ver-se-á que a intepretação mais extensa é a melhor; além disso, deve ser considerado que o prejuízo para o viúvo que contrair novas núpcias será muito menor: ele será apenas obrigado a separar seus bens no novo casamento – e, uma vez afastadas as razões da causa suspensiva, ele sempre terá a possibilidade de manejar uma ação para a mudança do regime de bens do matrimônio. Entre uma limitação de efeitos reversíveis para a liberdade do cônjuge e a possibilidade de uma limitação incontornável ao direito à herança, deve-se optar pela primeira, desde que seja oriunda de um resultado interpretativo admissível, o que é o caso. Assim o elemento sistemático e a finalidade de proteger o direito fundamental à herança depõem a favor da interpretação mais extensiva do art. 1523, inc. I.

Para encerrar este ponto, deve ser feita uma reflexão sobre o motivo de esse dispositivo falar apenas em filhos dos dois cônjuges, cujo casamento se encerra pela morte de um. Por que excluir os filhos exclusivos do hereditando? Por que se fala apenas em filhos, e não em descendentes, expressão mais geral? Por que não são incluídos os ascendentes, os quais também são herdeiros necessários e podem, consequentemente, ter o seu direito à herança prejudicado pelo casamento do viúvo – e por que não falar também nos herdeiros e legatários testamentários, os quais também podem ser prejudicados pelo novo casamento? É possível arriscar uma resposta para essas perguntas, a partir da crítica realizada, em outro ponto (cf. nº 4.2.1.1), sobre o modelo de família, com o qual foi moldado o direito hereditário brasileiro. Os filhos eram (e continuam a ser) os herdeiros necessários mais comuns; contudo, como a esperança de vida era, em fins do século XIX e início do século XX, muito mais baixa do que hoje, era natural que esses descendentes herdassem ainda em tenra idade, razão capaz de justificar esse cuidado extraordinário com o quinhão hereditário dos filhos249_{. Com a elevação da} esperança de vida, tornou-se questionável o motivo de somente os filhos terem essa

249 _{Vale a lembrança de que essa causa suspensiva é idêntica à trazida pelo antigo impedimento}

proteção. Com efeito, o direito à herança dos outros herdeiros seria menos importante? Se os netos forem os herdeiros necessários, em virtude da morte de seus pais, o avô viúvo poderá casar-se em regime de comunhão de bens sem dar a partilha aos netos? Pela literalidade do dispositivo, fica difícil sustentar uma resposta negativa a esta última pergunta. Da mesma forma, se os herdeiros necessários forem os ascendentes. Claro, o fato de essas hipóteses não se enquadrarem na causa suspensiva não obstará uma forma de acautelamento do direito por outra via disponibilizada pelo ordenamento (ex., medidas cautelares); todo o modo, a causa suspensiva é um meio mais eficiente e célere para evitar a confusão patrimonial decorrente de um casamento em regime de comunhão – e fica, para o legislador, o dever de adequar essa lei às condições mais atuais da sociedade e à fundamentalidade do direito à herança, o qual reclama a máxima proteção possível.

Outro aspecto a ser destacado: por que somente os filhos do viúvo com o

de cuius? A exclusão da proteção do direito à herança de filhos apenas do

hereditando responde a outro ponto fundamental da velha estrutura do direito de família do Brasil: a proteção exclusiva (ou, pelo menos, muito mais ampla) dos filhos havidos na relação casamentária. A legislação dá mais um sinal claro de preferência pela proteção dos filhos oriundos do casamento, em detrimento dos demais. É exatamente por isso que a lei fala em filho do cônjuge falecido e despreza os possíveis filhos do sucedendo com outros indivíduos, que não seu ex-cônjuge. Essa ideia, como já se viu, deixa menos acobertado o direito à herança de filhos exclusivos do morto, os quais são mais necessitados de proteção jurídica que os filhos com o viúvo. Atualmente, ainda se poderia questionar o motivo de a lei não ter abrangido também os filhos do companheiro supérstite nessa hipótese, considerando que há, igualmente, um regime de bens na união estável – e que um regime de comunhão em um novo casamento, ou até em uma nova união estável, pode acarretar misturas patrimoniais prejudiciais aos herdeiros, legítimos ou testamentários250_.

Por todo o exposto, a fundamentalidade do direito à herança reclama uma reformulação completa dessa causa suspensiva. Sem afrontar a decisão do legislador constituído, é admissível incluir, na hipótese do inc. I, do art. 1523, o caso

250 _{Naturalmente, no caso da união estável, haveria o problema de não haver qualquer registro dessa}

união. Todo o modo, isso poderia ser objetado pelos interessados, durante a habilitação para o casamento, como ocorre com os impedimentos e as causas suspensivas.

dos filhos exclusivos do sucedendo. Mesmo essa interpretação não é o suficiente para uma proteção ampla do direito à herança, pois não abrange os outros herdeiros, legítimos ou testamentários, os quais também podem ser prejudicados com a ausência da partilha, antes do casamento do viúvo em regime de comunhão. Não conta com solução, outrossim, a questão ligada à união estável: o companheiro supérstite jamais incorreria na causa suspensiva, assim como o cônjuge viúvo, que pretendesse ingressar numa união estável, mesmo que escolhesse o regime da comunhão total de bens para o novo relacionamento. Por tudo isso, deduz-se, do direito fundamental à herança, um dever de legislar, a fim de que o legislador tome uma decisão capaz de dar uma proteção mais ampla e mais consentânea com a realidade atual dessa matéria.