A inversão do ônus da prova nos contratos de empréstimo e financiamento

A Medida Provisória 2.172 estabelece, além da nulidade de algumas cláusulas em contrato de mútuo, a inversão do ônus da prova nas ações destinadas a discutir esses contratos.

A inversão do ônus da prova aparece no artigo 3º:

Art. 3º. Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo do disposto neste Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.

Tendo-se em mente que as operações financeiras são realizadas com “cláusulas tão opacas que, não raras vezes, têm sua interpretação sob a dependência de [...] estatísticos, economistas, juristas”, que precisam se unir para “entender os intrincados mecanismos operacionalizados por meio dos contratos financeiro”, a norma que determina a inversão do ônus da prova é praticamente louvável.363

É justo imputar àquele que formula esses contratos (o credor) o ônus da prova da legalidade das cláusulas contratuais e regularidade dos valores que são cobrados daquele que costuma, tão-somente, aderir a esses contratos (o devedor).

Não se pode deixar, no entanto, de analisar a norma contida no artigo 4º da referida medida provisória por representar uma contradição à proteção que visa a garantir o artigo 3º.

Estabelece o artigo 4º:

Art. 4º As disposições desta Medida Provisória não se aplicam às instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas no mercado financeiro, de capitais de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis.

Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória, mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações e negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários.

Concorda-se inteiramente com a posição de Leonardo:

Por um lado, reconhece-se a vulnerabilidade do tomador de empréstimos em relação à conformação do negócio e à consolidação do saldo devedor; por outro lado, protegem-se as instituições financeiras dessa regra de inversão do ônus da prova.

363

São especialmente onerados com a prova da ausência dos fatos constitutivos, tão-somente, os praticantes de usuras particulares. Qual a razão? Incentivar que as instituições financeiras continuem a oferecer contratos de mútuo cujo conteúdo é absolutamente inatingível para seus consumidores? Beneficiar a falta de transparência daquele que detém maior poder contratual?364

Lastimavelmente as instituições financeiras foram excluídas do âmbito de aplicação dessa regra de inversão do ônus da prova, e a regra se aplica apenas quando se tratar de particulares, ou seja, ficam onerados com a prova da ausência dos fatos constitutivos tão-somente os praticantes de usuras particulares.365

Nas ações revisionais, embargos à execução, dentre outros, envolvendo instituições financeiras, verifica-se que a inversão vem sendo deferida com base no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor.366

364

LEONARDO. Imputação e inversão do ônus da prova, p. 307. 365

Neste sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Recurso Especial n. 336.434-DF. Quarta Turma, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 02.04.2002.

366

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível n. 70002116309, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 06/09/2001. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. CDC. CAPITALIZAÇÃO. TR. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. REVISÃO DOS CONTRATOS ANTERIORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EXCLUSÃO DE TAXAS DIVERSAS. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. Embora o contrato de abertura de credito não possa ser considerado como de adesão, pois o apelante não detém o monopólio da concessão de financiamentos, é certa a incidência do Código de Defesa do Consumidor, como prevê o seu art. 3º, § 2º, assim como o art. 145 do Código Civil, que autorizam a revisão do contrato. Havendo abusividade na estipulação de juros remuneratórios, não merecem manutenção as taxas pactuadas. Não havendo previsão legal, é incabível a capitalização mensal de juros, em contrato de abertura de crédito em conta corrente. É inaplicável a TR como índice de correção monetária, por constituir-se em taxa de juros. e incabível a comissão de permanência, quando fixada unilateralmente pelo credor. Ainda que seja possível a revisão em não tendo havido novação, não há se falar em revisão de contratos que não estejam nos autos. na ausência do contrato originário dos demais, a revisão limita-se a avenca anexada no processo. de ser procedida a repetição do indébito quando não há pagamento voluntário, mas é levado a efeito por iniciativa do próprio credor, através de lançamento na conta corrente. Exclusão de taxas diversas, tratando-se de pedido genérico, não merece conhecimento. Inversão do ônus da prova: é inócua a irresignação, restando definida a incidência do CDC. Apelação do requerido improvida. Apelação do autor parcialmente provida. (Sem grifo no original.)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível n. 70010421717, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 22/12/2004. EMENTA: AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicável às instituições financeiras, conforme disposto na Súmula 297 do STJ. Possibilidade de inversão do ônus da prova. JUROS REMUNERATÓRIOS. Devidos à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central, limitados

2 Conclusões Parciais

Da análise das hipóteses de inversão ope legis do ônus da prova, pode-se concluir que:

1. A norma contida no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor transfere ao fornecedor a prova da veracidade (“qualidade de veraz, apego à verdade”) e correção (“qualidade de correto, integridade, honestidade, dignidade”)367 da sua informação. Pensa-se na ação ajuizada por um consumidor, na qual ele afirma a inveracidade ou incorreção da propaganda como um dos fatos constitutivos do seu alegado direito. Nesse caso, a aplicação da norma contida no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor inverte o onus probandi estabelecido no artigo 333 do Código de Processo Civil, uma vez que o autor fica dispensado da prova, que é atribuída ao fornecedor.

2. Também inverte o ônus da prova originalmente distribuído no artigo 333 do Código de Processo Civil o artigo 3º da Medida Provisória 2.172 de 23.08.2001.

apenas pelo contratado. Aplicação da Súmula 296 do STJ. CAPITALIZAÇÃO. Permitida apenas a capitalização anual. Afastada a aplicação da Tabela Price por constituir exemplo de capitalização mensal. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Não é ilegal a cobrança da comissão de permanência depois do vencimento do contrato, desde que não cumulada com os juros remuneratórios e com a correção monetária, observada a taxa média do mercado. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DE VALORES. Permitidas na forma simples. Desnecessidade de comprovação do erro para evitar o enriquecimento sem causa do credor. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. Vedada quando se demonstrar que a revisão do contrato pode levar à quitação da dívida ou à sua redução, evidenciando-se a abusividade. MORA. Evidenciada se a obrigação venceu sem o devido pagamento. JUROS MORATÓRIOS. Deverão ser de 12% ao ano. MULTA. A multa moratória deverá ser de 2% após o advento da Lei 9.298/96, incidindo, antes desta Lei, o percentual disposto no contrato. DESCONTO EM FOLHA. Permitido. PREQUESTIONAMENTO. Desnecessidade de o órgão julgador enfocar um a um todos os dispositivos enumerados pela parte. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. Não admitida. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. (Sem grifo no original.) No mesmo sentido: Apelação Cível n. 70004840013, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 19/12/2002; Agravo de Instrumento n. 70013865308, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 29/12/2005.

367

Ambas citações são de ARAÚJO FILHO. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 37