A jurisdição anti-disciplinar

3.2.1 O constante questionamento do exercício do poder jurisdicional

Segundo Michel Foucault, resistir à normalização engendrada por esta mecânica de poder que se disseminou por toda sociedade ocidental desde o fim do medievo só é possível a partir da constituição de novas práticas, novos saberes e discursos que sejam anti-normalizadores.

Tal resistência, por sua vez, pressupõe necessariamente a assunção de uma atitude crítica em relação às práticas que buscam submeter e assujeitar a todos, isto é, depende impreterivelmente de uma decisão ao mesmo tempo pessoal e coletiva de não se deixar governar, de não aceitar a docilização imposta por certos jogos ou políticas de verdade.

Em termos foucaultianos, para se libertar da normalização é preciso antes de mais nada questionar incessantemente as práticas que lhe dão concretude, noutras palavras, faz-se necessário deixar o chamado estado de menoridade, numa apropriação da aufklärung kantiana³⁴¹, e indagar sobre a racionalidade que perpassa as relações de poder nas quais essas práticas se materializam.

Aliás, ensinava o filósofo francês que para se rebelar contra uma forma

341 “Kant indique tout de suite que cette ‘sortie’ que caractérise l’Aufklärung est um processus que nous dégage de l’etat de ‘minorité’. Et par ‘minorité’, il entende um certain état de notre volonté qui nous fait accepter l’autorité de quelqu’un d’autre pour nous conduire dans les domaines où il convient de faire usage de la raison. Kant donne trois exemple: nous sommes en état de minorité lorsqu’um livre nous tient lieu d’entendment, lorsqu’um directeur spirituel nous tient lieu de conscience, lorsqu’un médicin décide à nortre place de notre régime (notons em passant qu’on reconnaît facilmente le registre des trois critiques, bien que le texte ne le dise pas explicitement).” (FOUCAULT, Michel. Qu’est-ce que le Lumières?. Dits et Écrits. Dits et Ècrits. Org.: Daniel Defert e François Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. IV, p.

564). [trad. da autora: Kant indica por conseguinte que esta saída que caracteriza a Aufklärung é um processo que nos livra deste estado de ‘minoridade’. E por ‘minoridade”, ele entende um certo estado de nossa vontade que nos faz aceitar a autoridade de que qualquer outro para nos conduzir sob domínio onde lhe convém fazer uso da razão. Kant dá três exemplos: nós estamos em estado de minoridade quando um livro nos toma o lugar do entendimento. Quando um diretor espiritual nos toma o lugar da consciência. Quando um médico decide em nosso lugar nosso regime alimentar (anotamos brevemente que se reconhece facilmente o regristro de três críticas, ainda que o texto não diga nada explicitamente).].

de poder não basta denunciar a violência por ela imposta, é imprescindível perguntar sobre a racionalidade que constitui suas práticas e mantém todos assujeitados, inclusive dizia ele que esta é a única forma de impedir que outros grupos ou pessoas continuem por meio dela governar a todos:

Em conseqüência, os que resistem ou se rebelam contra uma forma de poder não deveriam se contentar em denunciar a violência ou criticar uma instituição. Não é suficiente seguir o processo utilizado pela razão geral. O que deve ser colocado em questão é a forma de racionalidade presente nela. A crítica do poder exercido sobre os doentes mentais ou os loucos não deveria se limitar às instituição psiquiátricas; os que contestam o poder de punir não deveriam se contentar em denunciar as prisões como instituições totais. A questão é: como são racionalizadas as relações de poder? Colocá-la é a única forma de evitar que outras instituições, como os mesmos objetivos e os mesmos efeitos tomem o seu lugar.³⁴²

Note-se que até este ponto não foi outra a preocupação do presente trabalho senão desenvolver tal questionamento, visto que numa análise ascendente das práticas por meio das quais se exerce o poder estatal de punir buscou demonstrar como se tem realizado a normalização dos indivíduos na atual sociedade brasileira.

Por certo, as indagações desenhadas não se limitaram aos aspectos materiais desse atuar jurisdicional normalizador, mas para além disso trataram de rastrear a origem e o surgimento dessas práticas de poder que atualmente têm por finalidade pastorear a todos sob a promessa de conduzi-los a tão sonhada salvação.

Destarte, este manuscrito não apenas evidenciou a violência perpetrada por uma jurisdição concretizadora de institutos como a delação premiada, as

342 [trad. da autora] “En conséquence, ceux qui résistent ou se rebellent contre une forme de pouvoir ne sauraient se contenter de dénoncer la violence ou critiquer une institution.

Il ne suffit pas de faire le procès de la raison en général. Ce qu’il faut remmetre en question, c’est la forme de rationalité en présence. La critique du pouvoir exercé sur les malades mentaux ou les fous ne saurait se limiter aux institution psychiatriques, de même, ceux qui contestent le pouvoir des punir ne sauraient se contenter de dénoncer les prisons comme des institutions totales. La question est: comment sont rationalisées les relations de pouvoir? La poser est la seule façon d’eviter que d’autres institutions, avec les mêmes objectifs et les mêmes effets ne prennent leur place.” (FOUCAULT, Michel. ‘Omnes et singulatim’: vers une critique de la raisons politique. Dits et Écrits. Dits et Ècrits. Org.: Daniel Defert e François Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. IV, p. 161).

penas alternativas e de prisão, o “banco infamante” do tribunal do júri e outros, mas principalmente investigou como e porque este poder estatal tem promovido a docilização dos corpos através do processo penal.

Em síntese, o que se fez até aqui foi justamente dar o primeiro passo no sentido de perfilar uma atitude crítica destinada à desarticulação deste poder jurisdicional que tem vigiado, controlado e submetido a todos.

Por certo, tem-se consciência de que tal esforço não é suficiente para afastar de uma vez por todas as práticas judiciárias da normalização, trata-se apenas de uma provocação para fazer refletir aqueles que realmente podem executar esta tarefa hercúlea no seu exercício cotidiano da vida forense.

Portanto, acredita-se que a jurisdição só deixará de ser a expressão das artes de governar, quando os juízes constantemente se indagarem sobre o seu atuar, perguntarem corajosamente a quem e a que propósitos têm prestado seus serviços.

Neste sentido, Plauto Faraco de Azevedo prega que o juiz deve abrir-se à vida e conhecer “os fatos que constituem a trama histórica de seu tempo, através da leitura e da observação. Só o hábito de perscrutar os acontecimentos lhe permitirá distinguir, no caudal infindável das informações característico de nosso tempo, a verdade da mistificação, o fio condutor da verossimilhança histórica do jogo ideológico reprodutor de condições econômicas indefensáveis e privilégios encastelados na ordem estabelecida.”³⁴³

Certamente, este questionamento não pode ser solitário e deve vir acompanhado de um posicionamento crítico de todos aqueles indivíduos de alguma maneira atingidos por este atuar normalizador.

Assim, é preciso que o advogado, o acusado, a vítima, os órgãos do Ministério Público, os escrivães, os conciliadores, os agentes penitenciários e os jurisdicionados como um todo passem a indagar sobre a racionalidade que tem

343 AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 71.

dado vida às práticas jurisdicionais.

Note-se que neste contexto de essencial importância é também o papel desempenhado pelos professores das faculdades de direito, isto é, pelos encarregados de formar aqueles que futuramente serão agentes da jurisdição e com ela estarão em contato direto.

Ora, nesta perspectiva, os professores devem desde cedo cultivar no espírito de seus alunos a atitude crítica, auxiliá-los nesse processo de esclarecimento e fornecer-lhes o apoio necessário para que corajosamente questionem a docilização perpetrada pelas formas de poder.

Para tanto, não podem ser meros reprodutores de um discurso hegemônico, nem tampouco transformar suas aulas em laboratórios disciplinares, ao contrário, devem suscitar o debate e a reflexão sobre os usos do direito.

Segundo Luis Alberto Warat, “o ato de aprender, como o de escrever, devem ser formas de estar na vida. Aprendendo ou escrevendo se tem que sentir a vida. Ninguém pode sentir-se vivo encarcerado. Sente-se a vida percebendo-se livre, criativo, amando as incertezas, as impurezas, as assimetrias, as fragmentações do saber.”³⁴⁴

Assim, acredita-se que o pensamento crítico deve ser fomentado nas escolas de direito para que de seus bancos levantem profissionais capazes de questionar o poder e de conceber para ele novas práticas distantes da normalização.

Em outras palavras, é preciso cuidar da formação dos ‘jovens’ para que aprendam a pensar e uma vez egressos “dos bancos acadêmicos, devidamente equipados com a técnica, saibam bem utilizá-la – porque então ‘formados’ – para que não sejam com o devido respeito às suas classes (tais as categorias da antigüidade), meros artesãos do couro jurídico, meros criadores de bestas de

344 WARAT, Luis Alberto. Manifesto do surrealismo jurídico. São Paulo:

Acadêmica, 1988, p. 93.

carga, meros pastores de asnos, meros escravos fugitivos, meros locupletadores sem causa, meros elocubradores da técnica jurídica, para serem, em suma, virtuosos.”³⁴⁵

Sabe-se, obviamente, que esta ousada decisão coletiva de posicionar-se criticamente vem traduzida num processo lento e que não segue nenhuma receita pré-concebida ou roteiro preordenado, trata-se de uma decisão que se renova diariamente diante de cada investida desta nova mecânica normalizadora de poder e que implica uma resistência incansável mesmo nas mais ínfimas relações sociais.

Enfim, esta tese se apresenta como uma das molas propulsoras deste processo, isto é, como um manifesto que a partir do pensamento foucaultiano conclama todos a duvidar do instituído e a pensar uma nova jurisdição.

3.2.2 O experimento de um novo conceito

Apesar de não existir uma fórmula preestabelecida para a construção deste atuar jurisdicional liberto das práticas normalizadoras e sujeito aos constantes questionamentos de seus agentes ativos e passivos, nada impede que se enuncie um novo conceito capaz de dar-lhe alguns contornos ou ao menos fixar premissas para a sua construção que ocorrerá no dia-a-dia das relações sociais.

Certamente, após a diagnose que se realizou da jurisdição exercida no processo penal brasileiro, compreende-se que não mais é possível utilizar-se dos velhos conceitos importados do direito processual civil italiano, sejam eles subjetivistas ou objetivistas.

Isto porque suas definições reproduzem o discurso hegemônico e sequer

345 BORGES, Guilherme Roman. Dos técnicos aos virtuosos: a defesa da propedêutica nas faculdades de direito. O Estado do Paraná. Curitiba, 19.12.2004. Direito e

esboçam qualquer preocupação com os efeitos nefastos da normalização engendrada pelo atuar jurisdicional que tem reproduzido sem qualquer questionamento esta nova mecânica de poder que se disseminou por toda a sociedade com intuito de docilizar e governar a todos.

Assim, devem restar para trás os conceitos carneluttiano, chiovendiano e tantos outros, que embora importantes e até inovadores em seu tempo não conseguem expressar esta nova jurisdição que se abre a uma postura crítica e se interpela ousadamente para transformar suas práticas.

Ora, nesta perspectiva, é imprescindível estar preparado para o novo e desapegar-se das velhas teorias que serviram à perpetuação deste atuar jurisdicional ao mesmo tempo normalizado e normalizador e arquitetar um conceito transgressor desta ordem que insistem em assujeitar.

Então, mediante uma breve análise do exposto, pode-se concluir que a jurisdição penal deve ser vista primeiramente como um poder que se exerce no âmbito do Estado, mas se encontra distante da noção de soberania na medida em que suas práticas não se materializam apenas como expressão de um poder central limitado pelo edifício jurídico construído para legitimá-lo.

Ao contrário disso, constatou-se que suas práticas se desenvolvem a reproduzir esta mecânica normalizadora de poder que se encontra pulverizada por toda sociedade e cujas práticas não sofrem qualquer condicionamento na medida em que se apresentam incompatíveis à legislação elaborada em torno da idéia de soberania.

Num segundo momento, deve-se ressaltar que a jurisdição no processo penal tem como finalidade o acertamento irrevogável dos chamados casos penais, isto é, das situações de dúvida quanto à aplicação ou não da sanção penal.

Veja-se que tal irrevogabilidade é atingida pela formação da coisa

Justiça, p. 11.

julgada e se apresenta como característica distintiva do atuar jurisdicional no que diz respeito às demais atuações dos poderes estatais, até porque a jurisdição somente é acionada quando se busca uma solução definitiva quer seja para os conflitos, quer seja para a punição de delitos.

Finalmente, uma nova definição deve projetar um exercício jurisdicional que se indague exaustivamente sobre seus efeitos, pergunte-se sobre seus propósitos e crie diariamente estratégias para resistir à normalização.

Em suma, nesta linha é possível experimentar e dizer que jurisdição é o poder por meio do qual o Estado, mediante práticas não normalizadoras e não-normalizadas, acerta de maneira irrevogável os casos penais.

CONCLUSÃO

Para concluir, elaboram-se algumas proposições condensadoras dos assuntos expostos na presente investigação:

1. O conceito carneluttiano, que estabelece a resolução de lides como fim imediato da jurisdição, não serve para traduzir o atuar jurisdicional no processo penal na medida em que foi concebido sob a égide da chamada Teoria Geral do Processo e, conseqüentemente, a partir de elementos privatistas incompatíveis com os fundamentos publicistas deste.

2. As críticas objetivistas a esta definição deixaram claro que num processo de essência inquisitória, tal como aquele desenvolvido na esfera penal, a jurisdição atua independentemente da existência de conflitos e tem como finalidade a dicção do direito no caso concreto de forma definitiva. Nesta perspectiva, entende-se que o critério capaz de distinguir a jurisdição das demais atuações estatais não é seu escopo de solucionar conflitos, mas a tendência que seus atos têm de produzir coisa julgada.

3. Também foram infrutíferas as adaptações da tese carneluttiana ao processo penal, visto que presumiram a existência de um conflito entre o direito de punir do Estado e o direito do imputado de manter sua liberdade a ser acertado pela jurisdição. As críticas objetivistas já haviam deixado claro que nem sempre o Estado e o imputado se encontram em posições antagônicas e ainda assim a jurisdição atuará para verificar se é caso ou não de aplicação de uma pena.

4. No Brasil, a dita Teoria Geral do Processo foi amplamente adotada e tem servido para mascarar as peculiaridades de um processo penal de essência inquisitória, bem como para impedir uma tradução adequada do atuar jurisdicional que nele se concretiza. Não raro, os processualistas brasileiros adotam um conceito chiovendiano para definir o atuar jurisdicional no processo penal e escapar, assim, da comprovada incompatibilidade que a noção subjetivista mantém com este.

5. Certos processualistas brasileiros denunciam o engodo da chamada Teoria Geral do Processo e se destacam na construção de uma teoria apta a estudar os institutos do processo penal de forma particular. Contudo, esses ousados autores ainda não formularam um conceito capaz de traduzir de maneira adequada a jurisdição penal e pela completa ausência de uma definição própria adotam a de matriz chiovendiana.

6. Obviamente, esta adesão não ocorre sem ressalvas e de regra tem negado a subsidiariedade atribuída pelo processualista italiano à jurisdição. Tal ocorre porque não se acredita que o atuar jurisdicional serve exclusivamente para afirmar a preexistente vontade da lei, já que a hermenêutica contemporânea deixou claro o tom criativo inerente ao ato de aplicação do direito.

7. Além disso, o presente trabalho evidencia que o atuar jurisdicional na esfera penal não é substitutivo como ressaltava a noção chiovendiana elaborada para o processo civil. Isto porque, nos termos da tese contratualista, adotada inclusive por Giuseppe Chiovenda, o poder de aplicar penas é inerente ao Estado desde o seu nascimento e jamais foi exercido pelos cidadãos para que ele apenas os substituísse quando da celebração do pacto que lhe deu origem.

8. Ainda em relação ao conceito chiovendiano de jurisdição, deve-se ressaltar que sua visão contratualista impede a compreensão do atuar jurisdicional que se concretiza de acordo com a nova mecânica de poder surgida a partir dos séculos XVII e XVIII.

9. Portanto, vê-se como imprescindível abandonar esta definição engendrada há muitos anos na Itália e estudar a jurisdição penal que atualmente se concretiza por meio de práticas normalizadoras. Para tanto, entende-se como necessária uma abordagem foucaultiana do tema.

10. A analítica foucaultiana deixa de lado a idéia de um poder soberano e se preocupa com este poder disseminado nas mais ínfimas relações sociais e que funciona para vigiar, controlar e educar os indivíduos a fim de torná-los dóceis e governáveis.

11. Entende-se, nesta perspectiva, que a jurisdição é mais uma das práticas de poder que tem se concretizado por meio de práticas disciplinares e dos chamados biopoderes, isto é, tem-se exercido para tornar os indivíduos obedientes e úteis ao capitalismo vigente.

12. De acordo com as investigações realizadas no presente manuscrito, é inegável que a jurisdição penal brasileira tem materializado uma série de institutos normalizadores, tais como a justiça negocial, o juízo de admissibilidade da peça acusatória, a suspensão condicional do processo, o interrogatório, o banco infamante do tribunal do júri, a delação premiada, a testemunha indigna de fé, as penas de prisão e alternativas e outros.

13. Conforme o pensamento foucaultiano, somente práticas anti-normalizadoras podem aniquilar de uma vez por todas a normalização perpetrada por esta mecânica de poder engendrada após a Idade Média por toda a sociedade ocidental.

14. Note-se que tais práticas de resistência só se concretizam por meio de uma atitude crítica ou do questionamento constante desta forma de poder que adestra, controla e sujeita todos ao governo de alguns. Nesta linha, pensar uma nova jurisdição distante da normalização exige que os seus agentes ativos e passivos indaguem incansavelmente sobre os propósitos de seu exercício e a quem ele tem servido.

15. Por fim, o presente trabalho se posta como uma provocação para que todos se posicionem criticamente em relação a esta forma de poder normalizador e conclui a experimentar um conceito que define a jurisdição capaz de resistir às suas investidas.

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