A jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito:

pressupostos para a sua análise

O modelo de Estado de Bem-estar Social que se consolidou nas primeiras décadas do séc. XX provocou significativas mudanças na relação entre Estado e sociedade: reconheceu-se a insuficiência da igualdade formal, ampliou-se a esfera de direitos dos cidadãos, substituiu-se a postura de abstenção do Estado por uma postura de intervenção e a democracia aristocrata cedeu espaço para o sufrágio universal. Contudo, o progresso no sentido na construção de uma sociedade democrática e preocupada com a realização dos direitos fundamentais individuais e sociais foi como um sonho. A assunção de um Estado-Administrador, dando grande ênfase aos trabalhos do Poder Executivo, e a instituição de jurisdições constitucionais destinadas, essencialmente, à tutela da distribuição de competências do Estado, não tinham a pretensão de destituir de seu trono o Estado Legislador.

Assim, em que pese os esforços de Kelsen para retirar a centralidade da lei do ordenamento jurídico, permanecia a identidade da lei – como produto do legislador

421 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira..., p. 128. Nesse sentido, é interessante a observação de Álvaro Ricardo de Souza Cruz de que “... também o controle abstrato de constitucionalidade das leis nasceu no Brasil sob o signo dos interesses governamentais, posto que o mesmo ocorrera em 1891, na via difusa, por receio de suporte parlamentar a qualquer movimentação dos monarquistas, ou seja, por detrás do discurso de fortalecimento do Supremo, o regime militar acrescia ao Ordenamento Jurídico um instrumento castrador do Parlamento federal.

Assim, o controle de constitucionalidade, concebido como mecanismo de guarda da Constituição e dos direitos fundamentais, surge no Brasil, sob todas as suas formas como instrumento de repressão do Estado.” (Jurisdição Constitucional Democrática..., p. 296-297).

democraticamente eleito – com o direito e a com a justiça⁴²². O império da lei não cedeu, pelo contrário, transformou-se no pesadelo dos regimes totalitário como a cereja no topo do bolo⁴²³ de uma longa concepção legalista.

Apenas o trágico episódio dos totalitarismos é que foi capaz de dar um golpe fatal na confiança absoluta no Estado Legislativo e na crença da lei como consenso jurídico permanente que era nutrida desde o séc. XVIII em solo europeu, passando a significar risco de absolutismo e totalitarismo. Enfim, percebeu-se que tanto uma democracia sem as garantias do constitucionalismo, isto é, com a concentração de poderes e ausência mecanismos de defesa dos direitos fundamentais, quanto o constitucionalismo sem a democracia podem resultar em verdadeiras catástrofes humanitárias. Restou comprovado que uma democracia sem a garantia dos direitos fundamentais não é uma democracia, e que os direitos fundamentais só estão protegidos em regimes verdadeiramente democráticos, de modo que a interdependência entre ambos é a única forma de realizá-los⁴²⁴. Por isso, a reorganização dos Estados em sociedades marcadas por um forte pluralismo étnico e cultural só poderia se dar por meio da reunião dos pressupostos da democracia com as garantias do constitucionalismo⁴²⁵, portanto, com a união do pensamento de Locke e Rousseau. Assim, o Estado pós-1945 nasce sob um novo paradigma marcado pelo reconhecimento da imprescindibilidade da união desses

422 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúcil..., p. 47 e ss.

423 A expressão é utilizada por António Manuel Hespanha em O Caleidoscópio do Direito O Direito e a Justiça nos Dias de Hoje. Coimbra: Almedina, 2008, p. 21.

424 Nesse sentido, Noberto Bobbio afirma que existe uma imbricação inevitável entre liberalismo e democracia nos Estados Contemporâneos. Não se pode falar mais em Estados Liberais que não sejam democráticos e democracias que não sejam liberais. Isso porque a democracia hoje só funciona com a proteção dos direitos fundamentais que estão na base do Estado Liberal, e o Estado Liberal só obtém a devida tutela desses direitos, se for um Estado democrático. (Democracia e Liberalismo... p. 43). Contudo, é preciso observar que o liberalismo acolhido pelo Estado Democrático de Direito não é exatamente o mesmo liberalismo do Estado Liberal. Como ensina Pablo Verdú, o Estado Liberal não é a única forma de realização concreta do liberalismo. É preciso distinguir Estado Liberal como acontecimento histórico do liberalismo como filosofia política. O liberalismo contemporâneo tem olhares críticos para o liberalismo clássico, especialmente no que diz respeito ao individualismo, a abstenção e indiferença do Estado, a hegemonia da burguesia e a soberania do parlamento, restando como pontos positivos os direitos fundamentais, a limitação de poder e o pluralismo sociopolítico. Somente nessas condições se pode falar em um liberalismo “vivo e atual”. (VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político..., p 228).

425 Nesse sentido cf. NETTO DE CARVALHO, Menelick. Entrevista. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Ano 07. Disponível em: www.tce.mg.gov.br/revista. Acesso em: 02.jun.2008.

ideais: o Estado Democrático de Direito⁴²⁶;considerado um verdadeiro plus normativo⁴²⁷ em relação às outras concepções de Estado, uma vez que busca reunir o que há de melhor da experiência de mais de duzentos anos de Estado Moderno.

No entanto, o compromisso assumido pelas democracias constitucionais do pós-guerra é um compromisso paradoxal⁴²⁸, marcado pela tensão permanente e insolúvel dos seus núcleos vitais⁴²⁹. Por um lado, compromete-se com a democracia como um regime fundado na soberania popular absoluta, como o ideal do governo do povo (ilimitado), em que a liberdade só é obtida por meio da autonomia pública, por meio da participação nas deliberações e decisões públicas. Por outro lado, compromete-se com o constitucionalismo como ideal de governo limitado pela descentralização do poder e comprometido com a tutela jurisdicional dos direitos

426 A referência ao Estado Democrático de Direito muitas vezes é feita com a nomenclatura de Estado Constitucional. Como explica Canotilho, o Estado Constitucional, influenciado pelo constitucionalismo moderno, para caracterizar-se como tal deve ser um Estado de Direito e um Estado Democrático. Assim, o Estado Constitucional busca estabelecer uma conexão entre democracia e direito: “O Estado constitucional é ‘mais’ que do que Estado de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power)”. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003 p. 93). Neste trabalho, opta-se por não utilizar a nomenclatura de Estado Constitucional porque esta expressão não enfatiza adequadamente a perspectiva democrática. Como lembra Karl Loewnstein a história possui exemplos de Estados Constitucionais que não eram democráticos, mas verdadeiras autocracias. (Teoría de la Constitución. Tradução: Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª. ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 89-91).

427 STRECK, Lênio Luiz. Decisionismo e Discricionariedade Judicial em Tempos Pós-Positivistas: o solipsimo hermenêutico e os obstáculos à concretização da Constituição no Brasil. In:

O Direito e o Futuro O Futuro do Direito. NUNES, António Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. (Coord.) Coimbra: Almedina, 2008, p. 110.

428 Habermas defende que não há um paradoxo entre constitucionalismo e democracia, para o autor direitos fundamentais e soberania popular são princípios co-origininários, não sendo possível um sem o outro. “Ambos os conceitos são interdependentes, uma vez que se encontram em uma relação de implicação material.” Ou seja, o exercício da autonomia pública depende da garantia do pleno gozo da autonomia privada, por outro lado o exercício pleno e simétrico entre os cidadãos da autonomia privada depende do uso da autonomia pública. (O Estado Democrático de Direito: uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? In: Era das Transições. Tradução: Flavio Beno Seibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 155).

429 Vera Karam de Chueiri fala da impossibilidade de um “constitucionalismo apaziguado”

para destacar a permanente tensão que está nas bases de um constitucionalismo democrático. (O Discurso do Constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: Direito e Discursos Discursos do Direito. Ricardo Marcelo Fonseca (org). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 161 p. 161-171). Ressalta-se que quando se afirma que a tensão entre democracia e constitucionalismo é insolúvel, pretende-se indicar que tanto democracia como constitucionalismo só se realizam a partir da tensão entre ambos. Constitucionalismo e democracia limitam-se mutuamente para viabilizarem-se. Portanto, reconhecer uma permanente tensão não é afirmar a impossibilidade de uma leitura conciliadora entre os ideais. Gianluigi Palombella, por exemplo, defende a compatibilidade entre constitucionalismo e democracia sem socorrer-se de uma teoria complexa, mas a partir do reconhecimento que a liberdade e a igualdade são condições para o debate democrático tuteladas pela Constituição e de que os direitos fundamentais são “salva-guardas das democracias, não sua limitação”. (Constituición y Soberania. El sentido de la democracia constitucional. Granada:

Comares Editorial, 2000. p. 9).

fundamentais, como um mecanismo de proteção da autonomia privada do cidadão.

Ou seja, enquanto a democracia almeja um governo pautado pela soberania popular, o constitucionalismo visa justamente limitar o poder soberano, mesmo sendo ele exercido pelo povo. Assim, o Estado Democrático de Direito, compromete-se com um governo do povo, mas um governo do povo limitado, protegendo autonomia pública e privada como condições fundamentais para a garantia da igualdade e da liberdade⁴³⁰.

Desse modo, os Estados Democráticos de Direito caracterizam-se por viverem em um movimento permanente de oscilação entre a tradição democrática da abertura e a prática jurídica do fechamento⁴³¹. Isto é, ao passo que a democracia representa o polo da abertura e do dissenso viabiliza o exercício da cidadania através de amplos debates públicos; o constitucionalismo é polo do fechamento e do consenso, garantindo a estabilidade necessária para o convívio do pluralismo e a manutenção da paz social. Contudo, em democracias constitucionais, o momento do fechamento está sempre sujeito à abertura, e a abertura sempre exigirá fechamento.

Assim, a decisão constitucional está sempre sujeita à revisão pelo debate democrático, que deverá produzir necessariamente uma nova decisão, de modo a formar um ciclo dinâmico que caracteriza esse regime de governo⁴³².

Esse duplo compromisso, que aponta para sentidos opostos, suscita uma série de inquietações, de modo que grande parte dos problemas estudados pela filosofia política e pelo direito constitucional contemporâneos decorrem da

430 Canotilho explica que a liberdade no Estado Democrático de Direito pode ser vista por duas perspectivas: “No Estado de Direito concebe-se a liberdade como liberdade negativa, ou seja, uma “liberdade de defesa” ou de ‘distânciação’ perante o Estado. É uma liberdade liberal que “curva”

o poder. No Estado democrático estaria inerente à liberdade positiva, isto é, a liberdade assente no exercício democrático do poder. É a liberdade democrática que legítima o poder. (...) O coração da balança, portanto, entre a vontade do povo e o rule of law.” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição... p. 99)

431 CHUEIRI, Vera Karan de. Constituição Brasileira de 1988: entre constitucionalismo e democracia. In: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica vol. 1 n. 6. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2008, p. 414.

432 Nesse sentido Katya Kozicki ensina que “... tanto a prática da política democrática quanto a aplicação do direito dentro das sociedades democráticas, vão estar sempre significadas pela paradoxal busca, em simultâneo, de abertura e fechamento. O direito pode e deve servir como instrumento de fechamento, mas a sua realidade interna não permite que esse fechamento seja inquestionável ou permanente. (A interpretação do direito e a possibilidade de justiça em Jacques Derrida. In: Crítica da modernidade: diálogos com o direito. FONSECA, Ricardo Marcelo Fonseca.

(org). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, 131.)

contradição interna do Estado Democrático de Direito⁴³³. O caso da jurisdição constitucional não é diferente. Como se procurou demonstrar desde o início deste trabalho, o papel assumido pela jurisdição constitucional no Estado Moderno está intrinsecamente vinculado ao modo de compreensão e interação dos ideais democráticos e constitucionalistas. Ora a jurisdição constitucional é vista como uma barreira às decisões democráticas, ora é vista como um mecanismo de proteção do constitucionalismo. Assim, no paradigma do Estado Democrático de Direito, em que o compromisso entre esses ideais em tensão é assumido de forma explícita, o papel da jurisdição constitucional também sobre transformações. Por isso, entende-se que uma compreensão adequada de como devem se posicionar as jurisdições constitucionais nas democracias contemporâneas – em especial como deve ser o papel da jurisdição constitucional no contexto brasileiro – depende de uma pré-compreensão mínima do significado assumido pelo constitucionalismo e pela democracia depois da traumática experiência da Segunda Guerra. Portanto, na

433 Uma das questões que gera maior inquietação em filósofos e constitucionalistas é o chamado paradoxo da democracia formulado por Jon Elster: como pode em uma sociedade democrática uma geração tornar-se refém das decisões constitucionais de gerações anteriores? Ou seja, o que justifica que a sociedade contemporânea deva obedecer às decisões tomadas por constituintes que viveram em outro contexto histórico? Para responder a essa questão, Elster socorre-se da famosa metáfora de Ulisses e as sereias – passagem da obra Odisséia escrita por Homero. Em breve síntese: Ulisses é o capitão de uma embarcação que está viajando de volta para casa. Sua viagem é repleta de desafios. Um deles é resistir ao sedutor canto das sereias que leva as embarcações ao naufrágio. Para não ser seduzido, Ulisses ordena que seus marinheiros tapem os ouvidos com cera e o amarrem no mastro do navio, de modo que ninguém pudesse sucumbir ao canto das sereias e a embarcação seguisse o seu rumo. Com essas atitudes, Ulisses perde parcela de sua liberdade em nome da continuidade segura de sua viagem. Transportada a metáfora para o direito constitucional, a constituição é o mastro que amarra a sociedade para que em momentos de paixão e irracionalidade as maiorias não decidam pela extinção dos direitos mais fundamentais da sociedade. Assim, a constituição amarra a sociedade, tal como Ulisses é amarrado no mastro, para que não sejam tomadas decisões precipitadas e inconvenientes para a sua estabilidade. (Ulysses and the sirens: studies in rationality and irrationality. Cambridge: Cambridge University Press, 1993). Contudo, permanece a questão: até que ponto a Constituição pode vincular as decisões das gerações futuras? Como explica Gargarella, o problema do vínculo imposto pela Constituição é antes o limite de sua extensão do que a sua própria existência. Segundo o autor, para os democratas não há problemas na imposição de limites constitucionais, o problema está antes da imposição de limites que querem ser perpétuos. Ainda, destaca o autor, que a vinculação de uma sociedade é bem mais complexa do que a de uma única pessoa, lembrando que a sociedade presente não tem a liberdade de escolha que Ulisses teve, ela está amarrada porque assim decidiram as gerações anteriores.

(Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perro, 2008, p. 31).

Outra interpretação da metáfora de Ulisses que merece destaque é feita por Stephen Holmes. De acordo com o autor as restrições constitucionais, assim como o mastro em que Ulisses foi atado, não são obstáculos para as instituições, mas meios que garantem que a sociedade (e Ulisses) alcancem seus objetivos, possuindo, portanto, um lado positivo.(El Precompromiso y la Paradoxa de la Democracia. In: Constitucionalismo y Democracia. Eslter, Jon; Slagstad, Rune. Tradução: Mônica Utrilla de Neira. México:Fondo de Cultura Econômica, 1999, p. 248-249) Outras críticas e reflexões sobre a metáfora de Ulisses e as sereias, cf., em especial, VILHENA, Oscar Vieria. A Constituição e sua reserva de justiça..., p. 19 e ss. e BAYON, Juan Carlos. Derecho, Democracia y Constituición.

Miguel Carbonell (ed.). Madrid: Trotta, 2003, p. 224.

seqüência o objetivo é traçar as características gerais do constitucionalismo contemporâneo e indicar as concepções de constituição e de democracia nas quais se apoia este trabalho.

1.5.1 A constituição como um processo em permanente reconstrução mediante a interpretação pública

Os problemas provocados pelos legalismo-positivista conduziram a modificações substanciais na ideia de constitucionalismo nos últimos sessenta anos, ou seja, a partir do fim da Segunda Guerra Mundial⁴³⁴. Em sua essência, o constitucionalismo continua a ser o ideal de um governo limitado pela separação de poderes e pela garantia dos direitos fundamentais, tal como no Estado Liberal e no Estado de Bem-estar Social. Contudo, o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito passa por transformações de extrema relevância, chegado ao ponto de a doutrina defender a existência de um neoconstitucionalismo.

No entanto, a ideia de neoconstitucionalismo deve ser vista com cuidado.

Primeiro, porque o neoconstitucionalismo não possui um significado único, sendo freqüente a referência à existência de vários neoconstitucionalismo(s). Dworkin, Alexy, Nino e Zagrebelsky, por exemplo, possuem diferentes perspectivas de análise da constituição, de maneira que se poderia objetar que não é conveniente reunir sob o mesmo manto autores tão diversos⁴³⁵. Ainda, há divergência quanto à existência

434CARBONELL, Miguel. Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo. In:

Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (ed.). Madrid: Trotta, 2003, p. 9. Em um artigo intitulado The Rise of Worl Constitutionalism, Ackerman chama a atenção para o crescimento do constitucionalismo na segunda metade do séc. XX e destaca que a ideia de constituição norte-americana nada influenciou as paradigmáticas Constituições Européias do pós-guerra. Ressalta ainda que nos últimos sessenta anos o importante crescimento do constitucionalismo em países europeus e asiáticos deve estimular constitucionalistas norte-americanos a realizar estudos de direito comparado, especialmente no que tange ao papel desempenhado pelos Tribunais Constitucionais.

Nesse sentido, adverte que um estudo mais apurado poderá comprovar (i) que muitos Tribunais que se autodenominam “Cortes Constitucionais”, na prática, não atuam como tais, de modo que o nome de “Corte Constitucional” tornou-se apenas uma “etiqueta”; e (ii) que embora a relevância de Marbury v. Madison para o constitucionalismo norte-americano, as intervenções das novas Cortes Constitucionais – especialmente da Corte Alemã a partir da sentença Lüth – demonstraram desde cedo uma postura muito mais ativa e comprometida com a efetividade dos princípios constitucionais se comparada com o papel da Suprema Corte nos primórdios do judicial review. (ACKERMAN, Bruce.

The Rise of Worl Constitutionalism. Yale Law School Occasional Paper nº. 4, 1996. Disponível em:

www.lsr.nellco.org/yale/ylsop/papers/4. Acesso em 04, abril.2009).

435 PAZZOLO, Susanna. Un constitucionalismo ambíguo. In: Neoconstitucionalismo(s).

Miguel Carbonell (ed.). Madrid: Trotta, 2003, p. 188.

de uma caracterização específica da doutrina neoconstitucional. Para alguns o neoconstitucionalismo é uma mera continuação do constitucionalismo, uma vez que permanece calcado na ideia de limitação do poder e na garantia de direitos, ou seja, ambos possuem o mesmo objeto de estudo, sobre o qual se empregam apenas metodologias diferenciadas. Para outros, o neoconstitucionalismo trabalha com um novo objeto de investigação, isto é, com uma constituição que se caracteriza por normas de estrutura aberta que incorporam valores, razão pela qual se faz necessário um novo método de estudo e deve-se reconhecer uma diferença qualitativa do neoconstitucionalismo em relação ao constitucionalismo⁴³⁶. Além disso, é preciso estar atento para o fato de que o (s) neoconstitucionalismo(s) pode(m) ter foco de atenção em duas questões que estão separadas: nos elementos que caracterizam o Estado Democrático de Direito e na formulação de uma nova Teoria do Direito adequada para esse novo paradigma de Estado⁴³⁷. Ainda, o neoconstitucionalismo pode ser considerado uma nova ideologia⁴³⁸.

Diante das divergências sobre a existência do neoconstitucionalismo, pode-se concluir apenas que este não é um modelo consolidado, pronto e acabado, sua aplicação na prática jurídica e suas possibilidades teóricas ainda estão em

436 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico..., p.

83). Como bem esclarece Vera Karam de Chueire, na realidade, “O que se quer dizer é que o constitucionalismo contemporâneo, se por um lado ampliou as possibilidades para melhor lidarmos com o problemático vínculo entre o direito, a ética e a política, por outro tem experimentado uma (interessante) crise, a qual é constitutiva (e daí nenhum pouco nova) do próprio constitucionalismo e, desde então, presente nas constituições e nos estudos destas, ainda que o positivismo jurídico tenha, ao longo do século vinte, tentado negá-la, através da crença em um sistema jurídico-constitucional fechado, autorreferente, refratário às questões substantivas da políticas, da ética e da moral.” (O Discurso do Constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo..., p. 162) Ou seja, aproximação do direito com a moral através de normas de textura aberta não pode ser indicada como uma característica própria do constitucionalismo contemporâneo, que apenas retomou um vínculo que o positivo tentou negar como quem tapa o sol com a peneira.

437 CARBONELL, Miguel. Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo..., p. 9-10.

438 Como ideologia, o neoconstitucionalismo apresenta diferentes perspectivas. Pode ser entendido como uma filosofia política que justifica e defende o Estado constitucional de Direito como a melhor forma de organização política. Nesse sentido, o neoconstitucionalismo esbarra na objeção democrática ao defender a restrição da esfera pública – e do Poder Legislativo – por meio de uma Constituição, ou seja, ao defender que a Constituição deve e pode prevalecer sobre a decisão das maiorias democráticas. Ainda, o neoconstitucionalismo pode ser visto como uma ideologia que defende que o melhor modelo de Estado de Direito é aquele em que existe uma vinculação entre o

No documento NICOLE P. S. MADER GONÇALVES A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA PERSPECTIVA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA CURITIBA 2009 (páginas 150-200)