Prevista no inciso III do artigo 395 do Código de Processo Penal28 (BRASIL, 1941), a justa causa se enquadra entre as condições da ação penal, juntamente com a prática de fato aparentemente criminoso, punibilidade concreta e legitimidade da parte. Foi ela incluída no referido artigo pela Lei n. 11.719 (BRASIL, 2008), que revogou o antigo artigo 43 do mesmo Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), o qual não especificava tratar-se ela de condição da ação.
A esse respeito, José Frederico Marques (1960) prescreve que a justa causa, até então, foi vista apenas como uma qualidade, e não como uma condição da ação, já que não havia sido especificada como tal. Portanto, refere-se à justa causa como o fumus boni iuris29, tendo em vista ser necessário haver a “fumaça do bom direito”
para que a ação penal possua condições viáveis de existência.
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“Art. 395. A denúncia ou queixa seja rejeitada quando: III. Faltar justa causa para o exercício da ação penal”.
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A justa causa está ligada ao interesse de agir, sendo que o interesse legítimo ou o interesse de agir descansa na idoneidade do pedido, de forma que “[...] o titular da ação deve formular um pedido idôneo, arrimado em elementos que convençam o magistrado da seriedade do que se pede”, conforme bem acentua Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, 2011, p. 248).
Assim, o fumus boni iuris é identificado com o interesse de agir no processo penal, como justa causa, no sentido de o legítimo interesse estabelecer uma condição lícita para a propositura da ação penal.
Para ofertar a denúncia de qualquer delito e, portanto, estar amparado por justa causa, o Ministério Público deverá dispor de dois elementos indispensáveis: a
prova do crime e indícios suficientes de autoria. Servem eles para controlar a ação
do Ministério Público em relação ao que denuncia, pois assim, na condição de titular da ação penal pública, deverá ter quase certeza de que o crime ocorreu de fato, bem como a convicção de que o responsável pelo delito seja aquele que está sendo denunciado.
Desta forma, como em toda e qualquer ação proposta, a acusação deverá apresentar substratos consistentes de que a infração veio a ocorrer, principalmente nos casos em que houver vestígios. Por conta disso, o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), em seu artigo 15830, impõe o ônus de tal prova ao Ministério Público, não havendo possibilidade de suprimento por outro meio que não a constituição da materialidade através de exame, sobre os vestígios encontrados, e do laudo respectivo. Nota-se que o próprio texto legal impõe esse meio como “indispensável”, não abrindo margem para substituí-lo.
Os vestígios, por seu turno, são conceituados como rastros e indícios que deixam sinais aparentes, sendo eles materiais ou imateriais. Os vestígios materiais são considerados como aqueles que os sentidos acusam, enquanto os imateriais são os que se perdem assim que a conduta criminosa termina.
Sobre a questão, Nestor Tavora e Rosmar Rodrigues Alencar (2011) lecionam que “corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, seus elementos sensíveis, a própria materialidade, em suma, aquilo que pode 30
“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
ser examinado através dos sentidos”, trazendo os autores como exemplo “[...] a marca de sangue deixada no local da infração, as lesões corporais, a janela arrombada no crime de furto [...]”.
A análise dos vestígios materiais é necessária para compor a prova concreta do crime, mas, quando da impossibilidade, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, conforme destaca o artigo 167 do Código de Processo Penal31 (BRASIL, 1941). É possível, também, na ausência de vestígios, os peritos elaborarem o laudo com base nas informações repassadas pelas testemunhas, o que caracteriza exame de corpo de delito indireto.
A prova do crime também está ligada diretamente nos crimes formais e de mera conduta. Entende-se como crime formal o que não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possa ocorrer. Já, conforme preconiza Luiz Flávio Gomes (s.d., s.p.), no crime de mera conduta qualquer resultado é de impossível ocorrência, pois está ele contido na própria atuação do agente, sendo inviável a separação entre conduta e resultado, a exemplo do que ocorre nos crimes de posse e de porte ilegal de arma de fogo.
Julio Fabrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2008), por seu turno, destacam que “[...] no crime formal não há precisão de realização daquilo que é almejado pelo agente, e o resultado ocorre ao mesmo tempo em que se desenvolve a conduta [...]”, bem como também dispõem que “[...] nos crimes de mera conduta a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente [...]”.
Seja como for, apesar da variação conceptiva entre autores, a verdade é que, nos casos em que não restarem vestígios, seja o crime material, formal ou de mera conduta, integrando as chamadas delicta facti transeuntis32, a prova de sua
existência se dá com base nos depoimentos das testemunhas, sendo possível, inclusive, que um fato criminoso seja resolvido com apenas uma prova, se esta demonstrar com segurança sua existência.
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“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
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Se, por um lado, as provas são consideradas os elementos pelos quais se busca demonstrar a verdade dos fatos narrados, com o propósito de influenciar de forma mais direta o convencimento do juiz, de outro tem-se os indícios, vistos como circunstâncias conhecidas e provadas, que, tendo relação com o fato concreto, autorizem, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias, isso nos termos do artigo 23933 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). O indício, por si só, acaba sendo elemento tênue para embasar conclusão mais densa sobre um fato criminoso, mas torna-se importante, às vezes, quando somado a outros fatores e inserido dentro de um contexto maior.
Dentre os meios de prova de grande relevância para suplementar eventual ausência ou insuficiência de materialidade, mas, sobretudo para conformar os indícios suficientes da autoria, está a prova testemunhal. Isso porque dificilmente, e em hipóteses excepcionais, prova-se a autoria das infrações por outros meios, que não o testemunho de pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento.
Assim, Tourinho Filho (2006) alega que a prova testemunhal é uma necessidade e nesta necessidade residem seus fundamentos. Está ela regrada pelos artigos 202 a 225 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), que consagra que toda pessoa física é capaz de ser testemunha.
Em paralelo, o processo penal também pode envolver prova documental. Fernando Capez (2007) define documento como “[...] a coisa que representa um fato, destinado a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo [...]”, complementando conceitualmente que “[...] documento é o escrito que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato de relevância jurídica [...]”.
Observa-se, dessa arte, que a existência do crime deverá, de preferência, ser demonstrada através de prova material, a partir de vestígios que dele resultem. Sem embargo, na ausência de rastros físicos examináveis, tanto a prova testemunhal quanto a documental servem para demonstrar ter determinado crime existido e, no mais das vezes, com ou sem materialidade, indicarem sua autoria, compondo-se, a
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“Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
partir dessa dinâmica probatória, os elementos indutores da justa causa à propositura da ação penal.
E é dentro desse contexto de existência de justa causa que incide o princípio da obrigatoriedade. Como já estudado anteriormente, significa não ter o órgão acusatório, nem sequer o responsável pela investigação, apenas faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal, mas sim o dever de fazê-lo. Tão logo ocorrida a infração penal, deve a autoridade policial investigá-la e, caso obtenha elementos, torna-se obrigatório ao órgão do Ministério Público apresentar a denúncia, conforme lembra Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2017, p. 54).
Em outras palavras, o Estado-acusação, na conformidade de tal princípio, tem o encargo de acusar o autor nos casos que reúnam os elementos necessários à deflagração da ação penal, isto é, a existência de prova de que o crime existiu (pela materialidade ou por outra que a supra) e os indícios suficientes apontando quem seja(m) seu(s) autor(es), não constituindo a denúncia simples opção calcada em oportunidade e conveniência do órgão acusador, mas verdadeira cominação a ele imposta e da qual não pode abrir mão.
No entanto, em relação aos crimes de menor potencial ofensivo e desde que cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 76 da Lei n. 9.099 (BRASIL, 1995), torna-se viável a oferta, ao autor do fato, da possibilidade de antecipar o cumprimento da medida sancionatória através de uma transação penal com o órgão acusador, o que, em certas circunstâncias, pode render-lhe algum benefício (especialmente o de não incorrer no risco de perder a primariedade). Resta, pois, refletir sobre a compatibilidade, ou não, dessa possibilidade de atitude negocial entre Estado-acusação e autor do fato ante o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
4.2 A NOÇÃO DE JUSTA CAUSA PARA OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL