Em um primeiro momento, percebe-se que a LGBTfobia, em suas mais variadas formas, não é especialmente prevista na legislação federal brasileira. No âmbito de sua competência, cabe à União legislar sobre o direito penal aplicável aos casos específicos de violência contra pessoas LGBT+, porém, até o momento, não o fez. Note-se, e isso não ficou claro anteriormente, que a LGBTfobia tem um modus operandi – geralmente mais cruel – e uma motivação peculiares, pois que ocorre especificamente em razão de orientação sexual, identidade de gênero ou da expressão de gênero desviantes do padrão cis-heteronormativo. Não se trata, por exemplo, de homicídio, lesão corporal ou injúria, conforme previstos nos arts. 121, 129 e 140, do Código Penal, respectivamente, uma vez que nestes casos não há motivação para um fim específico, ou seja, por circunstância específica em relação ao pertencimento da vítima à população LGBT+ e suas características tidas como desviantes. Por essa razão, entidades de defesa dos direitos das pessoas LGBT+ entendem que os delitos que atingem gays, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis etc. merecem previsão normativa específica, especialmente no campo do Direito Penal12.
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Exemplo do que acaba de se afirmar são as ações ajuizadas no Supremo Tribunal Federal pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros – ABGLT e pelo Partido Popular Socialista – PPS, que pretendiam a declaração da mora legislativa do Congresso Nacional em criminalizar as condutas de discriminação e violência contra as pessoas LGBT+ e a aplicação da Lei de Racismo a essas condutas até que seja promulgada lei específica. Não se percebe neste trabalho oportunidade para analisar criticamente tanto as pretensões nas ações, quanto a decisão do STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão n. 26 (ADO 26) e do mandado de injunção n. 4.733 (MI 4.733). O ponto que se deve por em relevo é aquele referente ao uso da legislação (ou da decisão judicial) de modo instrumental. Essa classificação da legislação como instrumento ou instrumental será abordada ao longo deste texto, especialmente no Capítulo 3.
Se, por um lado, inexiste lei federal em sentido estrito que disponha sobre o combate à LGBTfobia, por outro, inúmeros são os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional sobre a temática das pessoas LGBT+13. Desde proposições que intentam estabelecer normas preventivas contra o preconceito por orientação sexual e identidade de gênero, como as que se dirigem particularmente a questões da educação, passando por normas promocionais das pessoas LGBT+, conforme propostas que criam programas e ações dirigidas a essas pessoas em relação à saúde e trabalho, até as normas punitivas, que pretendem, nos usos do Direito Penal, coibir práticas discriminatórias e punir aqueles que contra os direitos das pessoas LGBT+ atuarem – como são os Projetos de Lei n. 7.292/2017, n. 6.825/2017, n. 7.702/2017 e n. 7.582/2014, que pretendem a criminalização da LGBTfobia e tramitam na Câmara dos Deputados.
Como o Direito é uma linguagem que pode ser posta a serviço tanto da garantia dos direitos fundamentais, quanto das tentativas de restrição desses direitos – ainda que padecentes de inconstitucionalidade – existem também no Congresso Nacional proposições legislativas que pretendem restringir ou vedar direitos às pessoas LGBT+. Assim são os casos de projetos de lei que pretendem tornar contravenção penal o uso de banheiros que não correspondam ao sexo biológico da pessoa; que tencionam a impossibilidade de se tratar sobre assuntos ligados a orientação sexual e identidade de gênero em escolas; e proposições que intendem cancelar políticas públicas para as pessoas LGBT+. Utilizando-se os parâmetros “lgbt”, “orientação sexual” e “identidade de gênero” na busca em ementa, na indexação e no inteiro teor de propostas de emenda à Constituição, projetos de lei complementar e projetos de lei, em tramitação na Câmara dos Deputados, chegou-se aos seguintes projetos de lei contrários aos direitos das pessoas LGBT+: 5487/2016, 5774/2016, 8150/2017, 10312/2018, de autoria do Deputado Professor Victório Galli (PSC/MT); 10577/2018, do Deputado Cabo Daciolo (PATRI/RJ); 1859/2015, dos Deputados Alan Rick (PRB/AC), Antonio Carlos Mendes Thame (PSDB/SP), Antonio Imbassahy (PSDB/BA) e outros; 3235/2015, do Deputado Marco Feliciano (PSC/SP); 6583/2013, do Deputado Anderson Freire (PR/PE); 7382/2010, do Deputado Eduardo Cunha (PMDB/RJ); 9742/2018, do Deputado Sóstenes Cavalcante (DEM/RJ); e 10659/2018, do Deputado Delegado Waldir. Note-se que os proponentes desses projetos compõem a Frente Parlamentar Evangélica do Congresso
13Embora datado de 2013, relevante levantamento de dados sobre a relação entre decisões judiciais e propostas
legislativas que tratam dos direitos das pessoas LGBT+ encontra-se em Rosa Maria Rodrigues de Oliveira (2013), produzido para a Secretaria de Reforma do Judiciário do então Ministério da Justiça.
Nacional, a chamada “Bancada Evangélica”, e a Frente Parlamentar em Defesa da Vida e da Família.
Em relação a legislações estaduais e municipais, a LGBTfobia pode ser combatida em âmbito administrativo, jamais por meio de lei penal, dadas as competências constitucionalmente previstas. É assim que alguns Estados e Municípios produziram norma de proteção contra a discriminação em razão de orientação sexual e/ou identidade de gênero, pelas quais as penalidades a serem aplicadas vão desde a advertência até a cassação do alvará de funcionamento do estabelecimento empresarial. Importante perceber que essas leis punem, em regra, as pessoas jurídicas que promovem ou permitem ocorrer atos de LGBTfobia, embora algumas sancionem, também, pessoas físicas.
Embora não seja objeto específico deste trabalho, leis estaduais de combate à discriminação em razão de orientação sexual e/ou identidade de gênero são aqui brevemente abordadas. De acordo com pesquisa realizada nos sítios eletrônicos das Assembleias Legislativas dos Estados, utilizando-se os parâmetros “orientação sexual” e “identidade de gênero”, sem apontar qualquer tipo normativo específico, houve resultado positivo para leis que punem atos de discriminação LGBTfóbica nos Estados constantes do Quadro 1 em ordem cronológica crescente.
Quadro 1 – Estados que dispõem de lei sobre combate à discriminação LGBTfóbica
Estado Lei Estadual Ano de publicação
São Paulo 10.948 2001
Minas Gerais 14.170 2002
Rio Grande do Sul 11.872 2002
Paraíba 7.309 2003
Piauí 5.431 2004
Mato Grosso do Sul 3.157 2005
Amazonas 3.079 2006
Maranhão 8.444 2006
Amapá 1.417 2009
Pará 7.567 2011
Rio de Janeiro 7.401 2015
Alguns sucintos apontamentos parecem pertinentes neste instante. O Estado de Alagoas apresentou como resultado à pesquisa a Lei n. 7.528/2013, que dispõe sobre a criação, composição e competências do Conselho Estadual de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – CECD/LGBT, órgão colegiado de caráter deliberativo e integrante da estrutura básica da Secretaria de Estado da Mulher, da Cidadania e dos Direitos Humanos – SEMCDH, com a finalidade de propor, acompanhar, monitorar, fiscalizar e avaliar políticas públicas para Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT, destinadas a assegurar a essa população o pleno exercício de sua cidadania, conforme seu art. 1º. Não obstante, inexiste nesse Estado lei específica para punição de atos discriminatórios LGBTfóbicos.
Por sua vez, o Estado do Espírito Santo teve como resultado a Emenda Constitucional n. 84/2012, que inseriu, especificamente, o §1º ao art. 12 da Constituição Estadual, dispondo que “[n]o âmbito estadual, além das vedações previstas na Constituição Federal e nos tratados internacionais vigentes em nossa Pátria, não será admitida a discriminação dos trabalhadores urbanos, rurais e dos servidores públicos, ou de seus dependentes, por motivo de crença religiosa, orientação sexual, sexo, cor, estado civil ou idade, ressalvado, no último caso, os limites fixados por esta Constituição e pela Constituição Federal” Todavia, também, não estabelece regras legais em sentido estrito contra a discriminação por orientação sexual e/ou identidade de gênero.
Em Pernambuco, a Lei n. 12.876/2005 e o Decreto n. 39.542/2013, que regulamenta aquela lei, dispõem sobre a elaboração de estatística sobre a violência contra os homossexuais no âmbito do Estado, contudo não dispõe de lei contra a LGBTfobia. Finalmente, alguns Estados possuem em suas estruturas administrativas Conselhos Estaduais voltados para as questões LGBT+, os quais não estão aqui evidenciados por não serem decorrentes, em regra, de lei em sentido estrito. Além disso, conforme publicação do Ministério Público Federal (2017, p. 72-80), em quase todos os Estados brasileiros há Centro de Referência no Combate à Homofobia.
Ainda que não seja realizada análise das leis estaduais, percebe-se que os Estados se encontram de alguma forma atentos à questão da discriminação por orientação sexual e/ou identidade de gênero. Conforme será visto no Capítulo 5, nenhuma capital de Estado da região Norte dispõe de norma de combate à LGBTfobia; não obstante, três Estados dessa região legislaram em relação a esse problema social: Amapá, Amazonas e Pará. Igualmente, a
cidade de São Paulo14 não conta com lei específica contra discriminação, ao passo que o Estado de São Paulo, sim, sendo, a propósito, uma das mais antigas promulgadas.
De modo mais específico em relação aos Municípios, a maioria das leis em vigor e vigência foi promulgada entre o final dos anos 1990 e meados dos anos 2000. Conforme se verá no Capítulo 5, várias cidades dispõem de legislação específica de combate à LGBTfobia no âmbito administrativo, embora o cumprimento e, principalmente, o uso da lei pelos destinatários não sejam realidades observáveis em quase todas elas. Não obstante, permanecem no mundo jurídico. Pode-se pensar que apenas o que gera ameaça ou risco – fundado ou imaginário – às concepções éticas dos membros do Executivo e do Legislativo conservador fundamentalista é alvo de estratégias jurídicas de afastamento e revogação. Ao contrário, as previsões normativo-jurídicas que não geram risco ou ameaça àquelas concepções podem ser mantidas, pois que inócuas e inofensivas, incapazes de produzir impacto nas atitudes e comportamentos discriminatórios e atentatórios de direitos fundamentais dos LGBT+.
Essa é uma relevante constatação, sobretudo se se levar em conta a onda conservadora que nos últimos anos atinge o Parlamento brasileiro (ALMEIDA, 2017), pois que, à exceção do Município de Foz do Iguaçu/PR, esta pesquisa desconhece outra cidade que teve sua legislação de proteção contra discriminação por orientação sexual e/ou identidade de gênero revogada. É interessante observar que, mesmo sob um governo evidentemente reacionário, fundamentalista e conservador e um Congresso Nacional com expressiva bancada evangélica, a população LGBT+ vê mantidas as leis municipais que a protegem. Essa circunstância, talvez, seja eloquente; mas o futuro não seja tão garantidor.
Ainda assim, as leis municipais contra a LGBTfobia existem e podem ser utilizadas tanto de forma instrumental, quanto de modo simbólico. O Direito pode promover, prevenir ou punir, utilizando-se da sua tradicional função instrumental. Todavia, pode, ainda, apresentar outras funções, chamadas simbólicas, por meio das quais valores são expressos, compreensões desejáveis sobre um conceito ou um direito são buscadas e comunidades interpretativas são criadas a fim de se alterar a mentalidade e o comportamento das pessoas. Conforme Wibren van der Burg (2001, p. 58) afirma
a legislação sobre igualdade de direitos apresenta um exemplo de legislação em que as funções protetiva e simbólica se combinam. Por um lado, não se pode esperar que
14A cidade de São Paulo publicou a Lei n. 17.301 em 25 de janeiro de 2020, a qual combate a discriminação por
LGBTfobia. Para todas as ocorrências acerca da inexistência de lei na capital paulista neste texto, ver o Apêndice B, acrescido a partir da defesa da dissertação no dia 06 de março de 2020.
mulheres, minorias étnicas, gays e lésbicas aguardem pacientemente até que a última pessoa em uma sociedade tenha se convencido da posição igual deles. Por outro lado, uma tentativa de fazer valer seus direitos por meio de sanções pode não ser muito eficaz. Os preconceitos estão fortemente enraizados na identidade e na perspectiva moral fundamental de uma pessoa. O mero uso de sanções geralmente não ajuda muito na mudança desses preconceitos – as chances são de que eles sejam reforçados e entrincheirados. Os preconceitos também devem ser abordados em uma esfera de discussão mais aberta, na esperança de que sejam revisados à luz de contra-argumentos convincentes. Portanto, não surpreende que a implementação da legislação sobre igualdade de direitos não seja muitas vezes tarefa do judiciário (pelo menos não primariamente), mas de comitês, como o Comitê Holandês de Igualdade de Oportunidades de Emprego, que, tanto em seus procedimentos quanto em seus julgamentos, tem um estilo mais comunicativo15.
Para se compreenderem essas funções simbólicas e o uso que se faz delas neste trabalho, a seguir faz-se um percurso de ressignificação, de câmbio, de mudança no entendimento sobre a legislação simbólica, apresentando duas propostas sobre o tema, uma negativa e outra positiva. Além disso, o contraponto entre o modelo de lei como instrumento e o modelo de lei como símbolo, adiantado por Van der Burg acima, é abordado de forma a proporcionar um dos referenciais teóricos utilizados para se compreenderem as leis municipais contra a discriminação e a violência contra as pessoas LGBT+.
15Equal-rights legislation presents an example of legislation where the protective and symbolic functions
combine. On the one hand, women, ethnic minorities, gays and lesbians cannot be expected to wait patiently until the last person in a society has become convinced of their equal standing. On the other hand, an attempt to enforce their rights by sanctions may not be very effective. Prejudices are strongly rooted in a person’s identity and fundamental moral outlook. The mere use of sanctions will usually not help very much in changing these prejudices – the chances are that they will even be reinforced and entrenched. Prejudices also have to be addressed in a more open sphere of discussion in the hope that they will be revised in the light of convincing counter-arguments. Therefore, it is not surprising that the implementation of equal-rights legislation is often not the task of the judiciary (at least not primarily), but that of committees, such as the Dutch Equal Employment Opportunities Committee, which, both in its procedures and its judgements [sic], has a more communicative style.
3 CAMBIANDO A ABORDAGEM DA LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA16
O erro profundo – e o irrealismo fundamental – dos juristas que acham realista expulsar as considerações de justiça da análise do Direito é esquecer que o homem é um ser bidimensional, cuja vida social se desenvolve a um só tempo no terreno do ser e no do dever-ser. O Direito não é revelado por Deus nem descoberto pela ciência, é uma obra plenamente humana, da qual participam aqueles que se dedicam a estudá-lo e não podem interpretá-lo sem levar em consideração os valores por ele veiculados. A obra jurídica atende à necessidade, vital para toda sociedade, de compartilhar um mesmo dever-ser que a preserve da guerra civil. As concepções da justiça mudam, evidentemente, de uma época para outra e de um país para outro, mas a necessidade de uma representação comum da justiça em certo país e época não muda. O Direito é o lugar dessa representação, que pode ser desmentida pelos fatos, mas confere um senso comum à ação dos homens.
Supiot (2007, p. XXIII-XXIV)
O tema da legislação simbólica não é novo e possui uma série de abordagens e perspectivas que o tornam não só instigante, mas também complexo. É comum que se relacione o conceito de legislação simbólica “a casos de legislação que são ineficazes e servem a outros propósitos políticos e sociais do que os objetivos oficialmente declarados” (POORT; VAN BEERS; VAN KLINK, 2016, p. 1)17. Ou, ainda, no campo da chamada legisprudência, a lei simbólica pode ser vista como um desafio à racionalidade do Direito que emergiu no Iluminismo e que pretende governar a produção normativo-jurídica ainda no século XXI. Segundo essa última perspectiva, Angelika Siehr (2016, p. 316) afirma que, a despeito de não haver um consenso sobre o que a expressão significa, “Blankenbug e Noll usam o termo ‘atos simbólicos da legislação’ para descrever a situação na qual o legislador tem uma reivindicação normativa, mas não está disposto (ou não pode) assumir a responsabilidade por sua eficácia”18. Essa é, aliás, a abordagem mais conhecida no Brasil, conforme se verá a seguir.
Muitos são os trabalhos que abordam esse sentido da legislação simbólica. Alguns exemplos podem ser mencionados como representativos da crítica a essa relação entre a previsão normativa e o contexto político de produção da lei. Assim é o trabalho de Vilhelm Aubert (1966), que abordou a lei norueguesa de direitos das empregadas domésticas [housemaids], a qual tinha a intenção de proteger os interesses das empregadas, mas, na prática, além de ser a expressão de compromissos de alas divergentes no Parlamento, apenas
16Uma versão reduzida e modificada deste Capítulo, intercalada com parte da Introdução, foi apresentada no V
Seminário de Pesquisa e Extensão, ocorrido no Centro Universitário Estácio de Sá – Belo Horizonte, no dia 09 de novembro de 2019.
17[…] to instances of legislation that are ineffective and that serve other political and social goals than the goals
officially stated.
18
[...] Blankenburg and Noll use the term “symbolic acts of legislation” to describe the situation that the legislator has a normative claim but is not willing (or is unable) to take responsibility for its effectiveness.
reconheceu práticas já estabelecidas na relação entre donas de casa e empregadas, não tendo a lei efetiva influência nos comportamentos. Por sua vez, o texto de Joseph Gusfield (1967) enfrentou a questão dos comportamentos desviantes legislados e os efeitos favoráveis e contrários que a lei pode produzir. Murray Edelman (1985) observou os usos simbólicos do poder político e a relação dele com a legislação, enquanto John Dwyer (1990) abordou dispositivo de lei estadunidense acerca da regulação de elementos poluentes atmosféricos perigosos. Na Alemanha, Jens Newig (2007) escreveu sobre a legislação ambiental simbólica, que, a despeito de apresentar algumas conquistas, deixa problemas concretos sem solução e pode ser considerada uma prática de autoengano da sociedade [societal self-deception]. Já Ryken Grattet e Valerie Jennes (2008) examinaram a relação entre a previsão legal do crime de ódio, tida como simbólica, e as práticas de cumprimento da lei [law enforcement], que exigem esforços instrumentais.
Uma vez que a legislação simbólica é entendida como um problema, uma má combinação entre as disposições legais substantivas e a intenção do legislador, esse tema relaciona-se, tradicionalmente, às pesquisas sobre o impacto, à eficácia ou à efetividade das normas jurídicas (NEWIG, 2007, p. 278). Em geral, a concepção de lei simbólica assumida nesses estudos é aquela negativa, que será abordada na seção 3.2. Neste trabalho, entretanto, o foco não é na perspectiva ex post de avaliação dos efeitos da norma jurídica criada, mas, ao contrário, na sua perspectiva ex ante, em que a produção da lei é pensada de acordo com os requisitos e parâmetros tanto da abordagem comunicativa da legislação, quanto do etos da democracia deliberativa de base crítica, construtivista e reflexiva.
Não obstante as perspectivas acima sobre a legislação simbólica, cada qual observando as respectivas leis como sendo incapazes de produzir os efeitos normativamente previstos ou como sendo frutos de deliberadas opções políticas, é possível tratar sobre o tema por outra abordagem, considerada uma concepção positiva.
Este capítulo cuidará, assim, dessas duas perspectivas sobre a legislação simbólica, em dois contextos diversos: de um lado, o sentido negativo da legislação simbólica, representado, no Brasil, pela contribuição expositiva de Marcelo Neves. Por outro, o sentido positivo, surgido nos Países Baixos, por meio dos trabalhos de Willem Witteveen e Bart van Klink, em especial deste último. O objetivo é não só traçar um panorama da discussão sobre o tema, mas também estabelecer o marco em que esta pesquisa se desenvolve.