marcadamente inquisitiva, dando ampla importância ao Inquérito Policial, etapa extrajudicial na qual não se conta com a obrigatoriedade do contraditório, além de fortalecer o poder do Estado em face do jurisdicionado. Institutos como o das prisões cautelares – dentre as quais se destaca o acautelamento preventivo, antes de qualquer decisão condenatória – violam, sobremaneira, direitos fundamentais insculpidos na Magna Carta como a presunção de inocência e individualização da pena236.
processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pelas evidências das provas, um então extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela jurisdicional. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. Pela leitura da referida Exposição, infere-se claramente que o legislador da década de quarenta adotou o chamado discurso de defesa social, ao sustentar a primazia do interesse social na punição, em detrimento dos direitos individuais dos acusados. A inspiração legislativa foi o direito italiano, mais especificamente o chamado Código Rocco de 1930, de cunho sabidamente fascista. Não se espanta, portanto que nosso plágio tenha sido viabilizado pela lógica autoritária e repressiva do Estado Novo Varguista” In MALAN, Diogo Rudge. A sentença incongruente no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. pp. 1/2.
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“Então, de modo explícito, aponta-se no CPP as seguintes e mais relevantes características: a) o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando existir prisão em flagrante, para a qual, antes da década de 1970, somente era cabível liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de inocência, consubstanciada na possível e antevista existência de causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa, etc.) na conduta do agente (art. 310, caput); b) na balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade individual, prevalece a preocupação quase exclusiva com a primeira, com o estabelecimento de uma fase investigatória agressivamente inquisitorial, cujo resultado foi uma consequente exacerbação dos poderes dos agentes policiais; c) a busca da verdade, sinalizada como a verdade real, legitimou diversas práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos. A ampliação ilimitada da liberdade de iniciativa probatória do juiz, justificada como necessária e indispensável à busca da verdade real, descaracterizou o perfil acusatório que se quis conferir à atividade
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Encabeçado por diversos penalistas contemporâneos237, passou-se por um fenômeno de constitucionalização da legislação penal de maneira informal, atrelada à Teoria Geral do Garantismo de autoria de LUIGI FERRAJOLI238, motivado, principalmente, por teses novas de
jurisdicional. Essa parece ser a razão pela qual Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ilustre processualista, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, insiste em conceituar nosso modelo processual como de natureza preferencialmente inquisitorial (COUTINHO, 2001, PP. 3-50); d) o interrogatório do réu era realizado, efetivamente, em ritmo inquisitivo, sem a intervenção das partes, e exclusivamente como meio de prova, e não de defesa, estando o juiz autorizado a valorar, contra o acusado, o seu comportamento no aludido ato, seja em forma de silêncio (antiga redação do art. 186 e o ainda atual art. 198, já revogado implicitamente), seja pelo não comparecimento em juízo” In OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P. 2/3.
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Dentre os quais, destacam-se os marcos teóricos do presente trabalho: ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, AURY LOPES JUNIOR, JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, DIOGO RUDGE MALAN, LENIO LUIZ STRECK, SALO DE CARVALHO, EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI, NILO BATISTA, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, JUAREZ TAVARES, e outros.
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“Assim, apesar de o garantismo jurídico ter sua origem a partir de uma reflexão do Direito Penal, precisou, para lhe dar consistência, do estabelecimento de uma sólida Teoria do Direito. E esse caminho, estabelecido por Ferrajoli busca esteio em quatro frentes: A primeira está vinculada à revisão da teoria da validade, a qual busca estabelecer uma diferenciação entre validade/material e vigência/formal das normas jurídicas. A segunda pretende o reconhecimento da dimensão substancial da democracia, superando a visão meramente formal. Na terceira, partindo do ponto de vista do Juiz, aponta uma nova maneira de ver a sujeição à lei, não mais exclusivamente por seu aspecto formal do emissor, senão por seu conteúdo normativo, o qual também deverá estar de acordo com o Texto Maior, tanto no que se refere aos princípios (explícitos ou implícitos) quanto em relação às regras, agregando, ademais, os Direitos Humanos aderidos pelo art. 5°, §2°, da Constituição da República de 1988. Na última, a ciência jurídica é revisitada, não mais como missão exclusivamente descritiva, mas acrescentando contornos críticos e de projeção ao futuro. Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, está baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais, aqui trabalhados dissociados de uma visão essencialista. Isto porque, diante da complexidade contemporânea, a legitimação do Estado Democrático de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem