A Lei Nº 12.654/12 e os direitos fundamentais

Segundo Sauthier (2015, p. 103), “a utilização da tipagem genética, a criação e utilização do banco de perfis genéticos para fins criminais suscitou e ainda tem causado diversos problemas éticos legais”, uma vez que, gerou questionamentos pertinentes a acerca de violações dos direitos fundamentais, uma vez que no processo penal é rotina vivenciada a busca pelo dever estatal de aplicar o jus puniendi e o respeito à dignidade do imputado como pessoa humana. (SAUTHIER, 2015, p. 107).

Os direitos fundamentais de acordo com Iurconvite (2007) “são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas.” Nesta linha, podemos dizer que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados pelo direito constitucional interno de cada Estado, assumindo contornos que lhe são dados pelo poder constituinte. (SAUTHIER 2015, p. 108).

A coleta de material genético para a construção de bancos de perfis genéticos para fins de investigações criminais – se não for pautada por parâmetros de garantia aos direitos fundamentais da pessoa humana – representa um grave risco para os direitos humanos e para as garantias penais e processuais do cidadão, bem como um desvirtuamento do papel do Direito Penal em um Estado democrático de Direito, uma vez que se cria uma relação inversa entre tais garantias e a busca constante por mais segurança, ou seja, em nome de uma eficácia repressiva, entende-se necessário e razoável sacrificar ou pelo menos mitigar as garantias fundamentais. (CALLEGARI et al, 2012, p. 65).

As normas penais devem estar em consonância com os direitos e garantias fundamentais preconizadas pela Constituição Federal. Entretanto, a grande discussão que gira em torno do tema, é quanto a obrigatoriedade da coleta da amostra de material biológico, uma vez que, mesmo na fase pré processual ou processual, se o imputado não consentir, o magistrado através de decisão fundamentada poderá determinar a coleta coativa das amostras biológicas (SAUTHIER, 2015, p. 96). O consentimento informado é requisito necessário para qualquer intervenção médica ou por extensão para praticar qualquer ação sobre o corpo de uma pessoa. Por outro lado, obrigando o indivíduo a fornecer seu material genético, em tese, violaria os direitos fundamentais. (ACOSTA apud SAUTHIER, 2015, p. 104).

Dentre esses direitos fundamentais, discute-se a violação do princípio nemo tenetur se

detegere ou da não autoincriminação. Este princípio segundo Callegari et al (2012, p. 65), diz

que “ninguém é obrigado a se autoincriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha, etc).” Sendo assim, nenhum indivíduo poderá de forma direta ou indireta ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de prova que possa lhe incriminar.

Este princípio tem previsão expressa no inciso LXIII do art° 5° da Constituição Federal e também no §2° do art. 8° da Convenção Americana de Direitos Humanos

Art. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado. (CONSTITUIÇÃO …, 1988).

Artigo 8º – Garantias judiciais: Parágrafo 2º: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem se confessar culpada (CONVENÇÃO AMERICANA, …1969).

Deve-se analisar o mencionado princípio em dois momentos. Num primeiro momento ou antes da condenação, a possível violação deste princípio cria contornos, de tal forma que a

coleta deste perfil genético poderá ocasionar prejuízo ao imputado, servindo de prova contra ele, desta forma, produzindo prova contra si mesmo. Em um segundo momento, a situação se inverte, fato pelo qual este princípio não seria violado, em razão de não haver uma instrução em andamento, não tendo prova a ser produzida e o réu já estar condenado com trânsito em julgado. (SAUTHIER, 2015, p. 99).

Greco defende a coleta do material biológico em ambos momentos, discorre que no primeiro caso, “ela deve ser utilizada apenas para identificação criminal, não podendo ser utilizada como prova em prejuízo do acusado (SAUTHIER, 2015, p. 99). Quanto ao segundo caso, se diz

Favorável à realização da coleta nesta hipótese, argumentando que, tal como ocorre com a identificação datiloscópica, a sua coleta prévia pode ser utilizada em comparação com vestígios encontrados no local do crime. O mesmo se diga com relação à identificação fotográfica, e sua posterior utilização em eventual reconhecimento pessoal indireto. (GRECO apud SAUTHIER, 2015, p. 99).

Mas, por outro lado, existem doutrinadores que se opõe, afirmando que nessas hipóteses haveria a violação do princípio da autoincriminação. Paulo Rangel (apud SOUZA, 2011, p. 24) discorre que,

As provas invasivas, ou seja, aquelas intervenções corporais feitas no indivíduo, contra sua vontade, como instrumento de prova, tais como exame de DNA, exame de alcoolemia, trata-se de produção de prova ilícita (....) não se pode constranger o investigado e/ou acusado ao fornecimento desse tipo de prova, muito menos sua recusa ser considerada confissão tácita dos fatos. O direito de não se autoincriminar é garantia fundamental de um Estado Democrático de Direito.

Nesta linha, Gomes et al (apud SAUTHIER, 2015, p. 99) entendem que há a violação do princípio da autoincriminação,

Ele recorda que a mesma discussão foi travada com a edição da “Lei seca”. Na época, seguindo seus próprios precedentes, o STJ decidiu que o motorista não podia ser obrigado a participar de teste do bafômetro ou fornecer material para exame de sangue, sob pena de violar a garantia da não autoacusação.

Assim, tanto o investigado quanto o condenado poderão se recusar ao fornecimento do material biológico, entretanto, o Estado não fica impedido de usar os vestígios para colher material biológico, pois “as partes desintegradas do corpo humano, uma vez destacadas dele,

já não mais lhe pertencem, podendo ser apreendidas, examinadas e tipadas.” (SAUTHIER 2015, p. 100). Cunha (2012) discorre que,

Partes desintegradas do corpo humano: não há, nesse caso, nenhum obstáculo para sua apreensão e verificação (ou análise ou exame). São partes do corpo humano (vivo) que já não pertencem a ele. Logo, todas podem ser apreendidas e submetidas a exame normalmente, sem nenhum tipo de consentimento do agente ou da vítima.

Pelo exposto, podemos afirmar que há um conflito de direitos fundamentais, representado de um lado pelo direito a uma persecução penal eficiente e de outro os direitos de defesa do imputado. Surge então o princípio da proporcionalidade, “como regra de ponderação de interesses como fundamento legitimador da decisão de sacrificar direitos fundamentais no lugar de objetivos sociais”. (CALLEGARI ET AL, 2012, p. 71).

Reforçando o significado da proporcionalidade, Trois Neto (apud SAUTHIER, 2015, p. 127) discorre que é “o conjunto de regras utilizadas para a verificação da constitucionalidade de restrições estabelecidas sobre um direito fundamental em favor de outro direito fundamental ou de um bem coletivo, sempre que se tratar de colisão de princípios constitucionais.” No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade no âmbito penal, ele supõe a existência de subprincípios, quais são: a adequação, necessidade e a proporcionalidade estrita da intervenção. (CALLEGARI et al, 2012, p. 73).

Deve-se entender por adequada aquela medida que atinge o fim ao qual se almeja – desse modo, seria adequada a colheita coercitiva de material genético e o afastamento do direito à intimidade para solucionar o caso que se mostre de difícil resolução. Necessária será a medida se não houver nenhuma outra, igualmente eficaz, que viole em menor grau um direito fundamental – assim, quando não houver outra forma de elucidação do caso, faz-se necessário afastar do cidadão o seu direito fundamental. Proporcional em sentido estrito será a medida que ao violar e restringir direitos fundamentais, trouxer mais vantagens do que desvantagens para a sociedade, como um todo, e para a resolução do caso. (MARTIN, 2015).

Todavia, o princípio da proporcionalidade é aplicado neste caso como proibidor de excessos, uma vez que, deve dar eficácia aos direitos de defesa do imputado. (SAUHTIER, 2015, p. 128). Entretanto, quanto ao direito de não produzir provas contra si mesmo, este não é absoluto, eis que admite restrições no referido direito sob caráter excepcional devendo ser analisado por lei, motivado e tendo amparo dos subprincípios da adequação, necessidade e

proporcionalidade estrita, com o fim de determinar a coleta de material biológico do imputado. (MARTIN, 2015).

Em consideração aos três subprincípios, entende-se por adequada uma medida que favorece um fim legítimo perseguido pelo Estado, cuja consecução está ordenada ou permitida constitucionalmente. Tratando-se da tipagem genética, a busca da identificação e a tarefa da investigação criminal, são ordenadas pela legislação infraconstitucional, ademais é dever estatal fundamental de prestar uma persecução penal eficiente, uma vez que, a tipagem apresenta a perenidade como característica, permanecendo mais tempo sob condições adversas, desta forma, mostra-se como a medida mais adequada. (SAUTHIER, 2015, p.166).

Após a análise da adequação, parte-se para a averiguação da necessidade da medida. Nas palavras de Callegari et al (2012, p. 74) esta deve-se constituir de “meio menos gravoso dentre os eficazes e disponíveis para obtenção do fim almejado.” Cabe destacar que, se a tipagem genética for possível com outros tipos de amostras indiretas, como as destacadas do corpo ou de vestígios colhidos em objetos de uso pessoal, a intervenção corporal coercitiva será desnecessária, entretanto, se estas amostras indiretas não oferecerem o mesmo grau de certeza, gerando dúvidas, a intervenção corporal coercitiva será medida necessária. (SAUHTIER, 2015, p. 167).

Por fim, surge a análise da proporcionalidade estrita, ou seja, se o direito de defesa em questão merece a intervenção imposta em prol da persecução penal eficiente. Contudo, é relevante a ponderação dos direitos fundamentais, de um lado o interesse público e a ordem pública, e de outro lado, os direitos do imputado. A gravidade do fato, peso dos bens jurídicos violados, culpabilidade e a periculosidade do imputado, são critérios que deverão ser preponderados na decisão. (SAUHTIER, 2015, p. 167-168).

Pelo que foi exposto e levando em conta que a Lei Nº 12.654 é recente e o banco de perfis genéticos brasileiro ainda conta com um número baixo de amostras biológicas armazenadas, já surgem questionamentos acerca da inconstitucionalidade da utilização do DNA para fins criminais, principalmente acerca da extração coercitiva do material biológico, em decorrência de que o imputado tem direitos fundamentais estabelecidos por nossa

Constituição Federal, uma vez que caberá ao magistrado, na colisão de direitos, decidir de forma fundamentada se a intervenção é adequada, necessária e justificável, para autorizar a intervenção no imputado. Entretanto, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, julgar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da intervenção, que, com certeza, ganhará novos debates acerca da matéria.

CONCLUSÃO

A partir do estudo da utilização do DNA nas investigações criminais, foi possível detectar que pelo princípio da persuasão racional do juiz, este poderá formar seu livre convencimento através das provas constantes nos autos do processo, devendo sempre fundamentar sua decisão. Com isso, as partes devem buscar as melhores provas existentes, com o intuito de levar o magistrado ao seu convencimento acerca dos fatos ou alegações apresentadas.

Com a constante evolução da engenharia genética e da medicina, surgem novas ferramentas predispostas a auxiliar a justiça. A aplicação do DNA, pela confiabilidade que transmite, perpassa uma maior verdade nos processos criminais, solucionando crimes e restringindo injustiças.

A norma jurídica precisa acompanhar os avanços científicos, por isso é necessária a associação das ciências, a humana (Direito) com a biológica (Genética). A prova do DNA, por mais que perpassa certeza e segurança, não está livre de erros, por isso seu manuseio deve ser fiscalizado e realizado por pessoal técnico habilitado, para que colete e realize as análises das amostras biológicas com qualidade, a fim de garantir a certeza dos exames de DNA.

Contudo, era necessário normatizar essa aplicação. Com isso, foi editada a Lei Nº 12.654/12 que incluiu a tipagem genética como método de identificação criminal ao lado da fotografia e da datiloscopia. A Lei Nº 12.654/12 e o Decreto 7.950/13 criaram e regulamentaram o Banco Nacional de perfis genéticos e a Rede Integrada de Bancos de perfis genéticos, possibilitando a troca de informações entre os Bancos sediados nos Estados da Federação sobre vestígios e suspeitos de cometer infrações.

A Constituição Federal brasileira estabelece a todos os indivíduos direitos fundamentais em sua defesa. Por isso, todas as normas devem estar em sintonia com a Constituição, evitando inconstitucionalidades. Entre os direitos garantidos, está o de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), direito positivado também em diplomas internacionais.

Havendo informação do consentimento, e este, de forma voluntária ceder seu material biológico, não há nenhum ferimento aos direitos fundamentais. Todavia, não havendo consentimento, poderá ser realizado de forma coercitiva a extração do material biológico, sempre por decisão judicial fundamentada. Em análise ao caso concreto, o magistrado percebendo que há uma colisão de direitos, de um lado o direito a uma persecução penal eficiente e de outro lado os direitos de defesa do imputado, este deverá aplicar o princípio da proporcionalidade, princípio responsável por solucionar o conflito. Portanto, o magistrado para aplicar tal medida, o mesmo deverá ter ciência de que a intervenção será adequada, necessária e justificável.

Verifica-se que com a tecnologia do uso da tipagem genética para fins de investigação criminal, torna-se um instrumento eficaz na luta contra a impunidade, entretanto, sua utilização deverá ser realizada com cautela, uma vez que poderá afrontar os direitos fundamentais garantidos.

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