III- O PARADIGMA DA HOLANDA
V.II A LIBERDADE CONDICIONAL
Abandonando a conceção de que a libertação deve ser feita apenas após cumprido determinado período de prisão110, a lei tem cada vez mais, procurado formas de permitir a reinserção do condenado na sociedade o mais cedo possível desde que haja uma
110
RODRIGUES, Anabela Miranda, Sistema Punitivo Português – Principais alterações ao Código Penal revisto, Revista Sub Judice – Justiça e Solidariedade, nº11, janeiro-junho, 1996, pág. 36.
98 prognose positiva.
A propósito das alterações ao Código Penal nesta matéria, escreve Anabela Rodrigues, “ A concessão da liberdade condicional a metade da pena revestiria assim um carácter excepcional e só seria aceitável quando o tribunal considerasse que uma tal concessão, para além de ser, evidentemente justificável à luz de considerações de prevenção especial de socialização, não poria em causa as exigências de prevenção geral, nomeadamente sob a forma de tutela do ordenamento jurídico. A solução mais exigente – de concessão - regra da liberdade condicional só aos 2/3 da pena privativa da liberdade – torna-se particularmente fundada naqueles ordenamentos jurídicos onde a praxis não seja muito rigorosa na aferição do pressuposto material da concessão da liberdade condicional. E foi o suposto de que esse pudesse ser o caso português que, num primeiro momento levou a comissão de Revisão a optar pela consagração do regime-regra a 2/3 da pena. Num segundo momento, entretanto – e porque, no fundo, o que está em causa é que a concessão da liberdade condicional deve ser fruto de uma valoração judicial autónoma sobre as possibilidades de socialização do condenado e a
compatibilidade da libertação com a defesa do ordenamento jurídico,
independentemente dessa concessão se operar, por regra, a metade ou a 2/3 da pena – voltou-se ao regime regra da metade, que era o consagrado no código anterior.”
Assim, deixou de se considerar a necessidade de se mostrarem cumpridos 2/3 da pena nos condenados em pena superior a cinco anos por crimes contra as pessoas ou de perigo comum, sendo admissível a concessão da liberdade condicional ao meio da pena em todos os casos e alargando-se a possibilidade desta ser apreciada todos os anos.
O alargamento da apreciação da liberdade condicional de ano a ano estabelecida no art.180º do CEPMPL, veio a revelar-se oportuno nas penas longas em que os marcos entre o meio e os dois terços distam alguns anos, permitindo repensar a concessão da liberdade como uma medida de flexibilização centrada no indivíduo e na sua evolução positiva e não meramente em função do número de anos de prisão cumpridos.
Tendo o legislador estabelecido que as apreciações da liberdade condicional ocorriam apenas ao meio da pena, aos dois terços e depois obrigatoriamente aos 5/6, de certa forma condicionava o juiz a que tivesse que libertar o recluso até aos dois terços da pena, já que se tal não ocorresse, o condenado só seria libertado quando atingisse os 5/6. Sucede que nas penas mais longas, quando a libertação do recluso não ocorresse aos dois terços, a sua libertação aos cinco sextos tornava-se extremamente
99 penosa pelo distanciamento temporal entre esses dois momentos. Isso determinava por vezes que os reclusos nesse período se ausentassem ilegitimamente, não regressando das licenças de saída face ao período de tempo que sabiam que tinham que cumprir antes de puderem sair. Além do mais, a libertação aos cinco sextos, porque obrigatoriamente imposta por lei independentemente do mérito do recluso, da sua ressocialização ou da sua intenção em voltar a delinquir, incorpora uma conotação negativa para os próprios, não a entendendo, a maioria dos presos, como uma autêntica liberdade condicional com obrigações e cifrando-se nesta a maior taxa de insucesso. Assim, possuindo aquele capacidade para levarem uma vida socialmente responsável justifica-se que haja possibilidade de serem libertados antes de atingirem os cinco sextos da pena.
Com efeito, face ao que a lei dispõe, vai-se diminuindo as exigências quanto às condições da concessão da liberdade condicional à medida que o cumprimento da pena decorre.
Se ao meio da pena se exige que, atendendo às circunstâncias do caso, à vida anterior do condenado, à sua personalidade e à evolução desta durante a execução da pena, seja fundadamente de esperar que o condenado conduzirá a sua vida em liberdade de modo socialmente responsável, sem cometer crimes e ainda que a libertação seja compatível com a paz social e com a defesa da ordem jurídica, já o mesmo não sucede na apreciação dos dois terços quanto a este último requisito – (nº3 do art.61º do CP)111. Isto porque o legislador parte do princípio que o desenrolar do tempo diminuiu o alarde social e a própria ordem jurídica foi reposta.
Nesta medida, na avaliação de um recluso aos dois terços, importa apenas ter em consideração um prognóstico positivo quanto à sua reinserção social.
Quanto a este prognóstico importa considerar um conjunto de fatores que inclui desde a forma como o condenado encara o crime, à interiorização dos seus atos e do sentido da pena, a questões meramente pessoais que se prendem com a idade, situação clínica, as modificações familiares entretanto ocorridos, entre outros. Porém, qualquer destes fatores pode subsistir sozinho e justificar a libertação do condenado desde que haja um juízo fundado de colocado aquele em liberdade levará um modo de vida socialmente responsável,112 pelo que, se em alguns casos o agravamento do estado de
111 art. 61º, nº2, al. a) e b) do CP 112
Neste sentido, DIAS, Figueiredo, Direito Penal Português: As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial, 1993,p.539.
100 saúde pode obstar à reincidência, outros haverá em que isso não reveste qualquer relevância, o mesmo se podendo dizer quanto ao critério da interiorização da culpa.
Em regra, os reclusos tendem a assumir o crime pelo qual estão condenados e aduzem os fundamentos que os levaram à sua prática. No entanto, nos crimes de violação e abuso sexual a regra é justamente a sua denegação, sobretudo no caso de estarem envolvidos menores, existindo uma “vergonha” em assumirem esse comportamento até porque em meio prisional tais crimes são severamente julgados pela restante população prisional. Assim, nestes casos, o juízo de prognose não pode assentar de forma exclusiva no critério de interiorização e assunção da sua culpa. Como refere Figueiredo Dias113, “...não é a considerações de culpa, mas de socialização e de consequente prognose que as leis mandam atender para a fixação, em concreto, de um regime de liberdade condicional”.
Quanto à interiorização, saliente-se o AC. do TRL de 12/10/2016, proferido ano processo nº224/16.9TXLSB-D.L1-3 a este propósito: “Na apreciação da liberdade condicional a assunção e interiorização da culpa e arrependimento são desejáveis e valoráveis e a ausência de assunção e de arrependimento podem ser valorados negativamente, podendo significar a existência do perigo de cometimento de novos crimes. Contudo, essa postura não é automaticamente excludente, não é – não pode ser –condição sine qua non da concessão da liberdade condicional.”114
Assim, os critérios de aferição, embora similares, não deixam de ser diferentemente usados, face à especificidade de cada caso e à individualidade e personalidade do condenado. A este propósito o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, de 21-10- 2009 (DR, I Série, 226, 20-11-2009, pág. 8442-8450) refere“- é do senso comum das coisas e resulta da leitura das finalidades e função do instituto da liberdade condicional e do período de adaptação - o problema não está nos pressupostos formais ou positivos. A questão é apenas de aplicação prudencial dos pressupostos materiais que a lei coloca na razoabilidade da ponderação pelo juiz dos critérios de julgamento e decisão.”115
A libertação obrigatória aos cinco sextos de uma pena superior a seis anos ou da totalidade das penas sucessivas que ultrapassem os seis anos, está associada apenas ao facto do afastamento dos condenados da sociedade por períodos muito longos
113 Figueiredo Dias, in ob. Cit. p.530
.
114 in www.dgsi.pt. 115 in www.dgsi.pt.
101 dificultar a sua integração. Assim, a libertação que ocorra aos cinco sextos apenas depende de dois requisitos formais: o consentimento do condenado à sua libertação e o cumprimento de cinco sextos da pena ou cinco sextos da totalidade das penas sucessivas que cumpre116. As considerações político-criminais que aqui relevam diferem das que presidiram na chamada liberdade facultativa. Enquanto nesta há uma “assunção comunitária do risco de libertação em virtude de um juízo de prognose favorável”, 117 na liberdade obrigatória esse juízo não tem que existir, justificando-se a libertação para facilitar o reingresso do condenado em meio livre. Prevalece aqui o princípio da socialidade segundo o qual, o Estado tem o dever de ajudar o condenado, proporcionando-lhe as condições necessárias à sua reintegração na sociedade. (arts. 2º e 9º da CRP).
Embora se fale em liberdade obrigatória o termo não é correto pois também esta depende do consentimento do condenado. Trata-se antes de uma obrigação judiciária já que verificados os pressupostos materiais impõe-se a sua libertação independentemente da inexistência de qualquer juízo de prognose positivo, não cabendo ao juiz efetuar qualquer valoração.118
Salvo honrosas exceções, é nos casos dos cinco sextos que se verificam as situações mais problemáticas, dos reincidentes sem apoio familiar, cuja integração numa instituição é desde logo rejeitada por aqueles. Assim, a batalha desenvolvida pelos técnicos de reinserção social está desde logo condenada ao insucesso, já que estes libertados não dispõem de qualquer apoio familiar e rejeitam qualquer tipo de integração que implique a sua sujeição a regras, apenas aceitando que lhe seja assegurado o pagamento de um quarto, mas recusam comparecer às entrevistas na DGRSP, por considerarem “terem pago a sua dívida à sociedade”, em nada mais terem que prestar contas. É verdade que a sua integração numa instituição permite de forma mais eficaz ao TEP controlar os seus comportamentos, mas mais do que isso, a sua inserção numa comunidade deste género, garante-lhe a satisfação das necessidades básicas e confere- lhes algum apoio que poderá evitar a reincidência dos comportamentos criminais. No entanto, também aqui a sua adesão deve ser voluntária, doutra forma só ali permanecerão no início da liberdade condicional, vindo a ausentar-se da instituição na
116 Para efeitos dos 5/6, não são considerados os 5/6 do remanescente da liberdade condicional, mas a totalidade desse remanescente que se adicionará aos cinco sextos.
117 DIAS, Figueiredo, in ob. Cit. p.544. 118 DIAS, Figueiredo, in ob. Cit. p.544
102 primeira adversidade.
Talvez fosse justificável nestes casos a possibilidade de aplicação do mecanismo de vigilância eletrónica tal como está concebido para a adaptação, com inserção numa atividade ou curso profissional em que o fizesse sentir de forma mais reforçada a sua integração na sociedade.
A renovação anual da instânci119 prevista no art. 180º do CEPMPL nas penas relativamente curtas, pode vir a ocorrer muito próximo dos dois terços, num espaço muito estreito que por vezes não excede os seis meses entre ambos, o que pode revelar-se de pouca utilidade para o condenado, sem que tenha decorrido o tempo necessário para existir um evolução positiva que permita a libertação condicional. É o que sucede quando os marcos dos 2/3 ou dos 5/6 distam, respetivamente, após o meio ou os dois terços da pena, cerca de 1 ano e 4 meses a 1 ano e 6 meses, tendo de permeio a avaliação decorrido um ano após a decisão sobre a liberdade condicional e sem que entre essas avaliações decorram um período temporal de seis meses. Questiona-se quanto a estas situações, a bondade desta solução já que a lei considera necessário a existência de um período mínimo de seis meses para que se considere que haja evolução suficiente para efeitos de ser apreciada a liberdade condicional pela primeira vez.
Deste modo, no caso em que um recluso sofra uma sanção disciplinar, por exemplo, por posse ou consumo de estupefaciente, a avaliação que se faça quanto à sua hipotética libertação será negativa, uma vez que se torna evidente que uma recaída no consumo de substância psicotrópicas conduz de novo à prática de novos crimes. Assim sendo, se o momento da nova apreciação da liberdade condicional ocorrer pouco tempo após a anterior, tenderá igualmente a ser negativa, porquanto não se pode considerar que num período de 3 a 5 meses o condenado consiga a necessária desvinculação das drogas e, consequentemente, se possa fazer o aludido juízo de “exarcelação”.120
Perante isto, o legislador deveria ter consignado de forma expressa um prazo mínimo entre cada apreciação, com vista a evitar tais situações, tendo em consideração também o efeito negativo que a negação da liberdade condicional produz no condenado.
Isto é ainda reforçado pelo facto do legislador ter entendido que o decurso desses seis meses é de tal forma essencial para a evolução do recluso que não permite que os
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Essa renovação só não se verifica de ano a ano quando o recluso esteja a cumprir o remanescente da liberdade condicional caso em que só se verifica decorridos dois anos após a continuação do cumprimento, por imposição legal da al. b), do nº2 do art. 180º do CEPMPL.
120
Dias, Figueiredo, DIAS, Figueiredo, Direito Penal Português: As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial, 1993, p.538.
103 condenados em penas até seis meses de prisão possam beneficiar de liberdade condicional ou sequer de licenças de saída.
Proporcionalmente, pode-se falar aqui de uma certa descriminação positiva a favor dos que têm penas mais longas, quando os que são condenados em penas menores estão por regra relacionados a delitos menores. A este propósito diga-se que, embora se reconheça que apenas após um período mínimo de trabalho com o recluso se possa granjear algumas mudanças comportamentais e se consiga efetuar um juízo de prognose positivo minimamente fundado, pelo que se justifica a não aplicação do instituto da liberdade condicional a penas inferiores a seis meses já, quanto às licenças de saída, se torna de difícil aceitação que estas não possam ser concedidas antes de decorridos os seis meses nos casos de condenações em penas até aos seis meses, uma vez que a sua finalidade reside em preparar o recluso para a liberdade. Ficam assim estes de antemão impossibilitados delas usufruir, quando, por regra, se tratam de reclusos cujos delitos assumem menor gravidade.121
É certo que esse impedimento não abrange o caso das licenças concedidas no âmbito de atividades laborais, de ensino, de formação, lúdicas organizadas pelo EP ou de formação ou de outros programas, competindo a sua concessão ao diretor-geral dos serviços prisionais122, e em caso de força maior, por motivo de doença, falecimento de familiar próximo ou de negócio ou ato jurídico que não possa ser resolvido dentro do EP ou por procurador ou gestor de negócios ao diretor do EP. Mas como decorre deste tipo de saídas, a finalidade diverge da saída jurisdicional e da saída de curta duração, não gozando o recluso de qualquer liberdade da sua pessoa.
Outros que não vêm a possibilidade de usufruir de liberdade condicional são os condenados em regime de permanência em habitação123 uma vez que aquela, tal como
121 Nos termos do art. 79º, nº1e 2 do CEPMPL, as licenças de saída jurisdicionais são concedidas quando cumulativamente se verifique: “a) O cumprimento de um sexto da pena e no mínimo seis meses, tratando- se de pena não superior a cinco anos, ou o cumprimento de um quarto da pena, tratando-se de pena superior a cinco anos; b) A execução da pena em regime comum ou aberto; c) A inexistência de outro processo pendente em que esteja determinada prisão preventiva; d) A inexistência de evasão, ausência ilegítima ou revogação da liberdade condicional nos 12 meses que antecederem o pedido. 3 - Nos casos de execução sucessiva de penas de prisão ou de pena relativamente indeterminada, o sexto e o quarto da pena determinam-se, respetivamente, em função da soma das penas ou da pena que concretamente caberia ao crime. 4 - Cada licença de saída não pode ultrapassar o limite máximo de cinco ou sete dias seguidos, consoante a execução da pena decorra em regime comum ou aberto, a gozar de quatro em quatro meses.
122
Cfr. art.81º, nºs 1 e 2, do CEPMPL 123
104 vem estabelecida na lei da execução das penas, prevê que haja o efetivo cumprimento de uma pena de prisão. Aliás se dúvidas anteriormente se levantavam quanto à sua não aplicabilidade, a Lei 94/2017 de 23 de Agosto veio de uma vez por todas clarificar tal questão expressamente determinando que “ Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação” – nº5, do art. 43º do Cód. Penal.
Isto justifica-se pelo facto de, não obstante existir também neste caso um confinamento, este em nada é equiparável à privação verificada com a prisão. Para além de não ser privado do seu meio ambiente, do seu núcleo familiar com quem contata diariamente, o condenado desfruta aqui de maior liberdade, não estando submetido aos horários e às regras penitenciárias, dispondo livremente do seu tempo, podendo inclusive exercer uma atividade escolar ou laboral no exterior, fruir de contatos, visitas e reuniões familiares sem restrições, isto tudo num limite temporal que não pode ultrapassar os dois anos, tendo ainda possibilidade de usufruir de saídas desde que justificadas.124
Assim, por exclusão e porque a adaptação à liberdade condicional só tem expressão se for aplicada com vista à futura liberdade condicional, também aqui este instituto não se aplica, até porque as regras de uma pena de vigilância eletrónica são similares às da adaptação à liberdade condicional.
Quanto à questão da liberdade condicional não poder ultrapassar os cinco anos, nos termos do nº5, do art. 61º do CP, considerando-se extinta o excedente da pena, ponderada na 1ª comissão Revisora do Código Penal de 1982 ,deve-se ao entendimento de que o limite máximo de cinco anos constitui um prazo razoável e adequado para aferir da ressocialização e readaptação do condenado. Nessa data considerou-se que também deveria haver um limite mínimo de liberdade condicional o qual foi considerado de três meses. Esta ideia não foi acolhida na atual redação o que se justifica pois estaria a impedir-se a concessão da liberdade condicional aos condenados com penas entre os seis e os nove meses as quais, com já se referiu, por regra reportam-se a condenações por crimes de menor gravidade.
Questão controversa prende-se com os casos em que, concedida a liberdade condicional por um período de tempo superior a cinco anos, durante o decurso deste período o libertado venha a cometer novo crime que determine a revogação da liberdade
105 condicional. Em bom rigor, o desrespeito das regras, mormente a prática de novo crime, frustrando as expetativas colocadas no libertado, deverá determinar o cumprimento integral do remanescente da pena e não apenas os cinco anos, uma vez que não se vê fundamento em premiar quem não cuida em manter um bom comportamento pese embora ainda esteja em regime de prova.
No entanto a questão não tem sido pacífica na jurisprudência. O próprio art. 187º do CEPMPL não dirime esta questão, apenas estipulando que: “ Após o termo da liberdade condicional, o juiz declara extinta a pena se não houver motivos que possam conduzir à sua revogação, aplicando-se correspondentemente o número 2 do art. 57º do Cód. Penal”. Este por sua vez, apenas determina que, “Se, findo o período da suspensão, se encontrar pendente processo por crime que possa determinar a sua revogação ou incidente por falta de cumprimento dos deveres, das regras de conduta ou do plano de reinserção, a pena só é declarada extinta quando o processo ou o incidente findarem e não houver lugar à revogação ou à prorrogação do período da suspensão.”
O art. 61º do CP, ao estatuir no seu nº5 que “em qualquer das modalidades a liberdade condicional tem uma duração igual ao tempo de prisão que falte cumprir, até ao máximo de cinco anos, considerando-se então extinto o excedente da pena”, não impede a meu ver que, em caso de revogação da liberdade condicional, se considere a totalidade da pena ainda não cumprida. Isto parece resultar do próprio preceito, na medida em que a expressão “então” sugere que o legislador não pretendeu desde logo a extinção do excedente dos cinco anos no momento em que é concedida a liberdade condicional, deferindo-se para o termo desse período de cinco anos a prolação da extinção, ou seja,