A liberdade de forma do negócio jurídico processual

Quanto à forma, no negócio processual vigora o princípio da liberdade, não havendo lei específica que exija forma especial para os negócios jurídicos processuais. A própria permissão para a celebração de negócios processuais atípicos, a partir da cláusula geral de negociação processual inserida no art. 190 do Código de Processo Civil, pressupõe a liberdade das formas e a dispensa de uma estrutura rígida na formação dos referidos negócios. Aplica-se aqui o mesmo princípio geral “[...] quer à luz do direito processual, quer do direito civil: a forma é livre, a menos que a lei predetermine.”344 _{Tanto da análise do direito civil como do direito}

das partes, unilaterais ou bilaterais que sejam. Aqui, por consequência afigura-se desnecessário recorrer à distinção acima lembrada: seja como for, ninguém hesitará em repelir a admissibilidade de uma convenção pela qual as partes, exemplificativamente, ajustassem dispensar o juiz da observância do direito positivo e autorizá-lo a decidir por eqüidade, em caso não previsto em lei (cf. Código de Processo Civil, art. 127), ou acordassem em usar nos atos do processo língua estrangeira (cf. Código de Processo Civil, art. 156), ou ainda combinassem fazer recair a penhora em coisa situada em lugar inacessível.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Convenções das partes sobre matéria processual. In: ______. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1984, s. 3ª, p. 94.

342 _{CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Altas, 2017, p. 121.} 343 _{DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, v. 1, p. 388.} 344 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Convenções das partes sobre matéria processual. In: ______. Temas de}

processual no presente caso, pode-se extrair a preponderância da liberdade das formas. A dispensa da forma para a celebração dos acordos sobre matéria processual acaba por conduzir ao entendimento por parte da doutrina de que tais convenções poderiam ser estipuladas inclusive oralmente,345 ou ainda, em carta, telegramas e, atualmente, por mensagens eletrônicas,346 _{não importando “[...] se a contratação faz-se por meio escrito ou verbal desde}

que se apresentem com clareza e certeza as emissões de vontade das partes.”347 Não havendo lei especial que assim exija, a forma é livre, assim como em qualquer outro negócio jurídico que não tenha o requisito da forma.348

Ocorre que, a depender do tipo de negócio processual a ser realizado, da necessária proteção das partes contratantes, bem como do objeto do contrato de direito material, a mínima exigência da forma escrita será efetivada, ou por expressa imposição da lei, como no compromisso arbitral, conforme estabelece a Lei n. 9.307/1996, ou ainda pelo imperativo de índole assecuratória e protetiva, como nas hipóteses de contratos de consumo e contratos de adesão, bem como naqueles negócios que possam refletir na eficácia dos direitos fundamentais das partes. É que a forma oral possui as suas naturais limitações, máxime no que guarda relação com as dificuldades de provar o que foi efetivamente negociado. Igualmente, na celebração de um negócio jurídico processual que possa ter como consequência a restrição a um direito fundamental, tal como um acordo de única instância, que toca, portanto, na seara do duplo grau de jurisdição,349 não haveria, em tese, a obrigatoriedade de instrumento formalmente

345 _{A forma oral é defendida por Fredie Didier Jr.: “A consagração da atipicidade da negociação processual liberta}

a forma com o que o negócio jurídico se apresenta. Assim, é possível negócio processual oral ou escrito, expresso ou tácito, apresentado por documento formado extrajudicialmente ou em mesa de audiência etc. Há, porém, casos excepcionais (foro de eleição e convenção de arbitragem, p. ex.), em que a lei.” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, v. 1, p. 389). Adentrando na distinção, requisitos e limites dos atos orais e escritos, ver ARAGÃO, Egas Dirceu Moiz de. Comentários ao

Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. II, p. 14.

346 _{Conforme afirma Antônio do Passo Cabral: “A convenção pode ser inserida no próprio contrato de direito}

material ou ainda em cartas, telegramas e até, em nosso sentir, e-mails, desde que, nas mensagens eletrônicas, possam ser identificadas e comprovadas a autoria, autenticidade e a integridade do documento. A manifestação de vontade pode ainda ser expressada ‘por referência’, constando de um documento autônomo (ou instrumento anexo) que remeta ao contrato principal (aplicando-se por analogia o art. 4º § 1º da Lei 9.307/96). No estrangeiro, tem sido admitida também a inserção das convenções em contrato social ou estatuto social, pelo qual os sócios e acionistas se comprometem, em caso de processo judicial, a observarem os acordos ali estipulados.” (CABRAL, Antônio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 288).

347 _{ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das convenções processuais no processo civil. 2014. 237 f. Tese}

(Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014, p. 127.

348 _{Pontes de Miranda aprofunda a informalidade do negócio jurídico: “Só a lei pode determinar que se observe,}

necessáriamente, alguma forma. Se isso não ocorre, pode o negócio jurídico concluir-se oralmente, frente a frente, ou pelo telefone, ou por meio de gestos, ou qualquer outra espécie de expressão.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. XXXVIII, p. 106).

349 _{A preocupação com a densificação do duplo grau de jurisdição e sua fundamentalidade é vista em REICHELT,}

estabelecido, a não ser para sua utilização como meio de prova em futuro e eventual descumprimento. Certamente em eventual e futura contenda, caso um dos contratantes venha a recorrer, dificilmente o outro conseguirá fazer valer o negócio processual invocado, dada a sua fragilidade formal, frente ao direto fundamental que então se quer ver exercido. Não se confunda aqui, neste viés, a validade do acordo com os meios para sua comprovação, restando estes últimos prejudicados caso a forma oral não seja registrada.

2.5 A possibilidade de controle quanto à validade dos negócios jurídicos processuais nos