a Michael Pawlik

A pena seria direcionada a um fato juridicamente desaprovado previamente realizado pelo infrator353. Constatar que a “razão de fato” (Realgrund) da pena está no passado não

350 _{Günther Jakobs propôs que a função da pena seria preservar a validade da norma enquanto modelo orientador}

de contatos sociais e que o conteúdo da pena seria uma contradição da conduta que repudia a norma às custas do agente. A pena teria uma função preventiva, pois protegeria as condições necessárias para as interações sociais, ou seja, as normas. A pena validaria a confiança de todos os indivíduos que creem na norma, ou seja, serviria ao “exercício da confiança na norma” (Einübung in Normvertrauen). A pena estabeleceria que condutas contrárias a norma são inaceitáveis, ou seja, serviria ao “exercício da fidelidade ao direito” (Einübung in Rechtstreue). A pena explanaria a existência de uma conexão necessária entre uma conduta contrária a norma e o ônus punitivo, ou seja, serviria ao “exercício de aceitação das consequências” (Einübung in die Akzeptation der Konsequenzen). A combinação dos três efeitos comporia a finalidade da pena: “prevenção geral pelo exercício do reconhecimento normativo” (Generalprävention durch Einübung in Normanerkennung) (JAKOBS, Günther. Strafrecht. Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre., op. cit., pg. 10 a 14 e 32). Günther Jakobs salienta que sua formulação de “prevenção geral positiva” difere de outras existentes na doutrina. A “prevenção” faz referência ao propósito de preservar a fidelidade à norma na coletividade. O termo “positiva” alude ao fato de a pena não ser dissuasória (“negativa”). O vocábulo “geral” decorre de a pena ser destinada à coletividade (JAKOBS, Günther. Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck., op. cit., pg. 31). A teoria da pena proposta por Günther Jakobs suscitou diversas críticas doutrinárias. Bernd Schünemann designou a formulação como uma teoria da pena retributiva, repaginada com argumentos da filosofia moderna, tais como a teoria dos sistemas e a interação simbólica (SCHÜNEMANN, Bernd. Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur – Gedanken zu Immanuel Kant. In PRITTWITZ, Cornelius. BAURMANN, Michael. GÜNTHER, Klaus. KUHLEN, Lothar. MERKEL, Reinhard. NESTIER, Cornelius. SCHULZ, Lorenz. LÜDERSSEN, Klaus. (Ed.). Festschrift für Klaus Lüderssen: zum 70. Geburtstag am 2 Mai 2002. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2002, pg. 327 a 329). Tatjana Hörnle manifestou ceticismo quanto à possibilidade de assentar essa formulação no rol das teorias preventivas, apontando que o próprio autor não mais empregava o termo prevenção geral positiva no livro “Norm, Person, Gesellschaft” (2008). A autora a propôs uma nova designação para a teoria de Günther Jakobs, incluindo-a junto na tendência das “teoria expressiva orientadas à norma”. Tal como as formulações preventivo-criminais, essas teorias expressivas pressupõem que a pena é fundamentada no legítimo interesse de pessoas. A divergência seria o fato de entenderem que tais interesses não seriam relacionadas a evitar delitos futuros, mas ao trato apropriado de eventos pretéritos, ou seja, a pena não seria fundamentada na prevenção criminal. A finalidade da pena nas teorias expressivas orientadas à norma seria expor uma mensagem perante a coletividade (Tatjana Hörnle. Gegenwärtige Strafbegründungstheorie: Die herkömmliche deutsche Diskussion., op. cit., pg. 23 a 24; Tatjana Hörnle. Straftheorien., op. cit., pg. 29 e 30).

351 _{HÖRNLE, Tatjana. Gegenwärtige Strafbegründungstheorie: Die herkömmliche deutsche Diskussion.,}

op. cit., pg. 22 a 24; HÖRNLE, Tatjana. Straftheorien., op. cit., pg. 29 e 32. Apesar de o destinatário principal ser a coletividade, pode subentender-se uma referencia ao fato que as teorias nesse grupo teriam o infrator como destinatário “subsidiário” da mensagem expressa pela pena (PAWLIK, Michael. Person, Subjekt, Bürger: Zur Legitimation von Strafe., op. cit., pg.87; JAKOBS, Günther. Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck., op. cit., pg. 30 ).

352 _{Deve admitir-se que a classificação também é feita com ressalvas em relação à formulação de Günther}

Jakobs, pois em algumas passagens a pena aparenta ter uma função denunciatória. Por exemplo, “ao serem

entendidos como “discurso” e “resposta”, o crime e a pena chegam ao nível social como comunicação sobre a estrutura normativa da sociedade” (JAKOBS, Günther. System der strafrechtlichen Zurechnung. Frankfurt

am Main: Verlag Vittorio Klostermann, 2012, pg. 13 e 14). No entanto, outras passagens deixam entrever que a pena seria “puramente” expressiva. Por exemplo, o autor já afirmou que, por afastar o significado do crime, a pena promoveria per se a vigência da norma (JAKOBS, Günther. Zur gegenwärtigen Straftheorie. In KODALLE, Klaus (Ed.). Strafe muss sein! Muss Strafe sein? Philosophen-Juristen-Pädagogen im Gespräch. Würzburg: Verlag Königshausen & Neumann, 1998, pg. 38 e 39)

353

71

fundamenta porque é legítimo reagir ao crime com a punição do agente354. Indaga-se sobre qual seria a “razão de direito” (Rechtsgrund) da pena355

. A resposta para tal questão estaria atrelada ao entendimento do delito como uma ilícita exteriorização de vontade passível de reprovação pela comunidade356.

Trata-se de uma concepção retributiva de delito357. As teorias retributivas percebem a razão de fato e a razão de direito da pena segunda uma perspectiva voltada ao passado358. A retribuição necessitaria de um preceito normativo para demonstrar como um ato criminalmente relevante pode ter a pena como consequência jurídica359. Em uma concepção clássica, a pena seria legítima, pois consistira em uma compensação da conduta ilícita incorrida pelo infrator360. O ato punitivo seria uma restauração da ordem de justiça perturbada pelo delito361.

A legitimidade de tal concepção foi questionada com o advento da Idade Moderna, pois a pena não poderia ser unicamente baseada em um conceito de justiça a mercê do poder público, o detentor máximo do jus puniendi362. O estado e o direito estatal seriam legitimados por possibilitarem a liberdade363. A pena seria a atuação estatal incumbida de garantir que os cidadãos possam ser livres, pois restabeleceria uma situação concreta em que as liberdades jurídicas podem ser distribuídas364. O direito penal serviria para proporcionar a estabilidade necessária a um estado de respeito mútuo entre sujeitos de direito365.

A preservação de uma situação em que as leis são amplamente garantidas seria fundamental para a liberdade individual e dependeria de uma lealdade às normas estabelecidas pela sociedade civil366. Os cidadãos teriam uma “obrigação de lealdade”

354 _Idem.

355

Idem.

356 _Idem.

357 _{Ibidem, pg. 19; Entender o delito como um perigo a ser evitado seria típico de teorias preventivas. As teorias}

preventivas preconizam a legitimação prospectiva, pois o crime cometido seria irreversível, porém a pena influenciaria favoravelmente o futuro nível de segurança da sociedade ao impedir a reincidência de tal conduta. As teorias abordam relevantes efeitos da pena, porém não apresentam uma legitimação convincente para a instituição punitiva. Segundo Michael Pawlik, “elas são teorias sobre a pena e não teorias da pena” (Idem).

358 _Idem. 359

Ibidem, pg. 19 e 20; O preceito foi baseado no postulado aristotélico de “justiça compensatória” (ausgleichender Gerechtigkeit) (Idem).

360 _{Ibidem, pg. 20 e 55.} 361 _{Ibidem, pg. 55.} 362

Ibidem, pg. 56.

363 _Idem.

364 _{Ibidem, pg. 57; Segundo a acepção hegeliana do termo, essa liberdade seria “existencial” (Dasein) (Idem).} 365 _{Ibidem, pg. 58.}

366

72

(Verpflichtung zur Loyalität) ao ordenamento jurídico367. A violação dessa obrigação consistiria em um ilícito criminal368. O indivíduo que lesiona um bem jurídico alheio adota uma conduta que prejudica a vítima e também a garantia de paz fornecida pelo ordenamento jurídico, cujo garante é a comunidade como um todo369. A culpa criminal significaria que o infrator não agiu de acordo com o que poderia ser demandado de um cidadão responsável em tal situação, ou seja, o indivíduo incorreu em um “ilícito de cidadão” (Unrecht des

Bürgers)370.

A pena seria uma reação a esse tipo de ilícito, pois o agente deve consentir que o vínculo entre “desfrutar a liberdade” (Freiheitsgenuss) e cumprir a obrigação de lealdade ao ordenamento jurídico seja confirmado às suas custas371. O ato punitivo afirmaria a indissolubilidade de tal vínculo ao privar o infrator de uma parcela da própria liberdade e seria mensurado segundo a dimensão do ilícito cometido372. A punição de um infrator-cidadão seria legítima por restabelecer o ordenamento jurídico373 afrontado pela conduta desse indivíduo 374.

A pena corroboraria a reciprocidade entre o cumprimento da obrigação de lealdade e o desfrute da liberdade, restabelecendo o direito como direito 375. O status de cidadão implicaria em um indivíduo ser legalmente corresponsável pela coletividade376. A pena asseguraria essa “corresponsabilidade” atribuída a todos os cidadãos377

.