Viu-se que os serviços e instalações de energia elétrica são competências econômicas públicas prestacionais; dotadas de um regime jurídico mínimo; e que podem ser, mas não necessária e automaticamente, qualificadas como serviço público, o que depende da atuação do legislador ordinário. Assentado esse ponto, cumpre especificar as modalidades especificadas pela Constituição de 1988 para o exercício da competência de que se cuida.
Além de estabelecer o ente competente, o artigo 21, XII, “b”, da Constituição, dispõe que os serviços e instalações de energia elétrica serão explorados: (i) diretamente; ou (ii) indiretamente, mediante concessão, permissão ou autorização.
3.2.1. O exercício direto da competência: “explorar diretamente”
Uma primeira leitura da modalidade de exploração direta permite vislumbrar duas possibilidades de exercício da competência em comento: a) o exercício direto pela União, por meio do aparato da Administração Direta; b) o exercício por meio de entidades estatais no âmbito da Administração Indireta (no seio do mesmo ente federativo sob o qual recaiu a competência), criadas especialmente para isso.
De pronto, mostra-se problemático o exercício direto por meio da
101 LOUREIRO (2009; p. 114)
primeira possibilidade. É que, embora juridicamente possível (em teoria), a exploração dos serviços e instalações de energia elétrica por meio do aparato da Administração Direta poderia acarretar – e muito provavelmente acarretaria – a inviabilidade do exercício da competência pelo seu titular, haja vista as complexidades econômicas e técnicas que envolvem atualmente as atividades de energia elétrica.102 Uma opção nesse sentido significaria ofender o princípio da obrigatoriedade do exercício da competência pública, que, no caso, se consubstancia na responsabilidade do ente competente pela própria execução das atividades – por si, ou por agentes delegados.
A partir da constatação de que a atuação direta por meio da Administração Direta seria – frente a base empírica objeto da atuação – incompatível com os preceitos que balizam o exercício da competência pública em tela, abre-se espaço para uma interpretação mais lata da expressão “explorar diretamente”, que inclua em seu domínio normativo a atuação de entidades estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista – a despeito de possuírem personalidade jurídica distinta daquela da União.103
Nesse domínio, essas pessoas jurídicas estatais, criadas por lei especificamente para a realização da atividade, atuariam com base em outorga; e não em delegação.104 Destaque-se que tal afirmação refere-se às estatais criadas pelo ente federativo titular da competência (União) e não às criadas pelos demais entes federativos, hipótese em que seriam elas delegatárias das respectivas atividades.
Nesse contexto, são exemplos de exploração direta dos serviços e instalações de energia elétrica as atividades desempenhadas pelas subsidiárias das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás), como Furnas, Chesf, Eletronorte e Eletrosul, todas pessoas jurídicas de direito privado estatais.
3.2.2. O exercício indireto da competência: “mediante concessão, permissão ou
102 LOUREIRO (2009: p. 157)
103 Em abono a tal interpretação, LOUREIRO (2009: p. 154) aponta para o fato de que a exploração de energia nuclear para a finalidade de geração de energia elétrica esta a cargo de uma estatal, a Eletronuclear, sociedade anônima subsidiária da Eletrobrás, muito embora os artigos 21, XXIII e 177, V, da Constituição, não permitam a delegação em tal hipótese. Estar-se-ia, assim, diante de exercício direto da competência pela União.
104 Confira-se, nesse sentido, a distinção vislumbrada por MEIRELLES (2004: p. 328) entre outorga e delegação: “Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob o controle estatal. A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem a penas sua execução traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como são os atos dessa natureza. A delegação é menos que outorga, porque essa traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante.”
autorização”.
A segunda modalidade de exercício da competência em tela diz respeito à transferência a terceiros da execução das atividades que compõem seu objeto. É o que estabelece a Constituição quando dispõe que os serviços e instalações de energia elétrica serão explorados pela União mediante concessão, permissão ou autorização. Ou seja, o ente competente mantém a titularidade da competência, emprestando aos agentes privados (ou estaduais/municipais) o seu exercício.
Os instrumentos “concessão”, “permissão” e “autorização” aparecem na Constituição em diferentes contextos, nos quais assumem funções variadas e destinam-se a finalidades também diversas.105 Restringindo-se a sua análise ao âmbito específico do artigo 21, XII, cabem algumas considerações.
A natureza delegatória dos dois primeiros instrumentos não é objeto de divergências. Consubstanciam técnicas para a constituição, em favor de um terceiro, de um direito decorrente de uma competência administrativa previa, cujo exercício lhe é transferido.
Cuida-se, em ambas hipóteses, de um alargamento da esfera jurídica do terceiro.106
No que concerne à autorização, observa-se maior complexidade no seu cotejo. Tradicionalmente utilizada como técnica específica para a remoção de um empecilho à fruição de um direito já pertencente a esfera jurídica de um particular, no exercício do poder de policia do Administração, a autorização passou a figurar também em outros quadrantes, consoante se verifica em variados dispositivos da Constituição de 1988. Dentre eles, observa-se justamente o artigo 21, XII.
Neste âmbito normativo, observa-se a inadequação de manter-se o sentido tradicional da autorização – ato de polícia. Isso porque, como manifestação do poder de polícia, a autorização opera em um universo em que existe um direito subjetivo particular prévio, o qual a tem como condição para a sua fruição/exercício. Por outro lado, no âmbito do artigo 21, XII, está-se diante de mecanismos para o exercício de atividades de titularidade da União, competências públicas. Não se cogita, na sua disciplina, de atividades livres aos particulares – cujo desenvolvimento seria direito prévio incorporado ao patrimônio jurídico
105Tal circunstância é apontada por LOUREIRO (2009: p. 136), a partir da qual o autor elenca uma série de usos variados de tais expressões no bojo da Constituição de 1988.
106 LOUREIRO (2009: p. 137)
do particular –, mas sim, de atividades reservadas.107
Nesse contexto, também a autorização de que trata o artigo 21, XII, possui natureza delegatória, ao lado da concessão e da permissão.
Portanto, a modalidade de exercício indireto da competência para a exploração dos serviços e instalações de energia elétrica consubstancia-se na figura da delegação, seja ela instrumentalizada por “concessão”, “permissão” ou “autorização”.